CE - 08001-23-33-000-2019-00490-01(26593)A-2022

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00490-01 (26593)

Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U.

Problema jurídico: ¿Es inútil la inspección judicial solicitada por la parte demandante para decidir el asunto objeto del litigio, toda vez que busca demostrar hechos sobre los cuales ya existe otro medio probatorio?

RECURSO DE APELACIÓN / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / INSPECCIÓN JUDICIAL / RECHAZO DE LA PRUEBA – Cuando son ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y las inútiles / UTILIDAD DE LA PRUEBA / PRUEBA INÚTIL / CONCEPTO DE UTILIDAD DE LA PRUEBA / FINALIDAD DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / SOLICITUD DE INSPECCIÓN JUDICIAL – Es inútil porque trata demostrar hechos sobre los cuales ya existe otro medio probatorio / IMPROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Con este propósito, es necesario poner de presente que el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en lo no previsto relacionado con el régimen probatorio, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Así las cosas, en este caso es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, según el cual deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes,

las inconducentes y las manifiestamente inútiles. En el auto impugnado se rechazó la prueba solicitada por la parte demandada porque el Tribunal la consideró inútil. Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que esta Sección señaló, en auto del 28 de marzo de 2019, que la utilidad de la prueba es la capacidad del medio probatorio para crear certeza sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto del proceso, por lo que su finalidad es que solo sean practicadas pruebas relevantes para tomar una decisión judicial. Entonces, en dicha providencia se concluyó que una prueba es inútil cuando «trata de demostrar los hechos sobre los cuales ya existen otros medios probatorios». Respecto de la inspección judicial, el artículo 236 del Código General del Proceso expresamente señala que «solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba» (Énfasis propio). Y también precisa que «El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo». En este caso, el Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. solicitó la inspección judicial en su demanda «a fin de evidenciar en sitio la forma en la cual INDUMIL presta los servicios al barreno en la modalidad DTH – Down the Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S., sin que haya intervención alguna por parte de

CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. en el porte o tenencia de explosivos». No obstante, la demandante solicitó, con este mismo propósito, el decreto del testimonio de Juan Camilo Olmos Ariza, Miguel Enrique Viaña Ríos, Carlos Grijalva y Daniel Isaza; declaraciones que fueron decretadas por el Tribunal en la audiencia inicial del 15 de febrero de 2022. Además, el a quo también decretó como prueba el dictamen pericial con intervención de contador especializado para determinar los costos y el valor global de los servicios ofrecidos por INDUMIL y Orica Colombia S.A.S. entre diciembre de 2012 y febrero de 2013 a la demandante. Y, en concordancia con lo anterior, también ordenó a estas dos empresas contratistas aportar al expediente las facturas expedidas y la relación de costos y gastos por los servicios prestados a la demandante. En consecuencia, la inspección judicial 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00490-01 (26593) Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. solicitada por el Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. es inútil porque trata demostrar hechos sobre los cuales ya existe otro medio probatorio. En tal sentido, se cumple el presupuesto del artículo 236 del Código General del Proceso para rechazar este medio de prueba. Por lo expuesto, el despacho confirmará el auto apelado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el concepto de utilidad de la prueba ver auto, Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 28 de marzo de 2019, Radicación

11001-03-27-000-2018-00023-00(23731), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 211 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 168 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 236

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00490-01(26593)

Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Utilidad de la prueba. Inspección judicial.

Asunto: AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial celebrada el 15 de febrero de 2022, que negó el decreto de la prueba de inspección judicial.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. presentó la demanda de la referencia, que pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 001148, 001149, 001150, 001320, 001321, 001322, 001376, y 001375 de 2018, y sus confirmatorias, proferidas por la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), que negaron la solicitud de devolución y/o compensación por pago de lo no debido y/o por pago en 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00490-01 (26593) Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. exceso por concepto del impuesto social a las municiones y explosivos del período comprendido entre enero y marzo de 2013. La demandante solicitó como prueba la inspección judicial del proyecto carbonífero denominado Operación Integrada Mina La Jagua, localizado en el municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), con el propósito de demostrar que INDUMIL presta «los servicios al barreno en la modalidad DTH – Down the Hole» sin la intervención del Consorcio Minero Unido S.A. en el porte o tenencia de explosivos. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó la prueba de inspección judicial solicitada, por los siguientes motivos: El inciso 2° del artículo 236 del Código General del Proceso establece que solo se ordenará la inspección judicial cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. Así mismo, el inciso de la misma norma dispone que el juez podrá negar la inspección judicial cuando la considere innecesaria en virtud de las otras pruebas que obren en el expediente. Teniendo presente lo anterior, el a quo destacó que los hechos y la información que

se pretende probar no son conducentes ni pertinentes para este caso. Y, aún si lo fueran, señaló que la inspección judicial no es necesaria en la medida que los hechos a probar están acreditados con los documentos que se decretaron como prueba, los cuales serán puestos a disposición de las partes para que puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. Recursos interpuestos por la demandante. El Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. Para estos efectos señaló que el propósito de la prueba no se limita a demostrar los costos en que incurre INDUMIL y su contratista (Orica Colombia S.A.S.), por la venta de los explosivos a CMU. Sino que, en realidad, su objetivo es verificar que el Consorcio nunca tiene el porte de los explosivos y, por lo tanto, no realiza el hecho generador del tributo. Traslado del recurso de apelación. La DIAN manifestó estar de acuerdo con la decisión de primera instancia e indicó que la prueba de inspección judicial es inútil para demostrar la no sujeción al tributo objeto del litigio porque éste se causa por la compra de los explosivos a la industria militar. El Ministerio de Salud y la Administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud -ADRES-, en su condición de terceros vinculados al proceso, solicitaron ratificar la decisión del a quo sin exponer algún argumento adicional. Decisión sobre el recurso de reposición. El Tribunal, en la continuación de la audiencia inicial del 25 de febrero de 2022, negó

el recurso de reposición porque en el proceso fueron decretadas pruebas documentales que demuestran los servicios prestados por INDUMIL y por Orica 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00490-01 (26593)

Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U.

Colombia S.A.S. a la demandante, entre estas, requerimientos de información sobre dicha operación, y un dictamen pericial con el fin de que un contador examine los servicios prestados a la demandante entre los meses de diciembre de 2012 a febrero de 2013 con relación al transporte, instalación, detonación y escolta de los explosivos; pruebas que son útiles y pertinentes para verificar la sujeción pasiva del tributo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde al despacho determinar si la inspección judicial solicitada por la parte demandante es útil y pertinente para decidir el asunto objeto del litigio. Con este propósito, es necesario poner de presente que el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en lo no previsto relacionado con el régimen probatorio, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Así las cosas, en este caso es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, según el cual deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles. En el auto impugnado se rechazó la prueba solicitada por la parte demandada

porque el Tribunal la consideró inútil. Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que esta Sección1 señaló, en auto del 28 de marzo de 2019, que la utilidad de la prueba es la capacidad del medio probatorio para crear certeza sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto del proceso, por lo que su finalidad es que solo sean practicadas pruebas relevantes para tomar una decisión judicial. Entonces, en dicha providencia se concluyó que una prueba es inútil cuando «trata de demostrar los hechos sobre los cuales ya existen otros medios probatorios»2. Respecto de la inspección judicial, el artículo 236 del Código General del Proceso expresamente señala que «solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba» (Énfasis propio). Y también precisa que «El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo». En este caso, el Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. solicitó la inspección judicial en su demanda «a fin de evidenciar en sitio la forma en la cual INDUMIL presta los servicios al barreno en la modalidad DTH – Down the Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S., sin que haya intervención alguna por parte de CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. en el porte o tenencia de explosivos»3.

No obstante, la demandante solicitó, con este mismo propósito, el decreto del testimonio de Juan Camilo Olmos Ariza, Miguel Enrique Viaña Ríos, Carlos Grijalva 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-0002018-00023-00 (23731). Auto del 28 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Ibidem. 3 SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 34. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00490-01 (26593) Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. y Daniel Isaza4; declaraciones que fueron decretadas por el Tribunal en la audiencia inicial del 15 de febrero de 20225. Además, el a quo también decretó como prueba el dictamen pericial con intervención de contador especializado para determinar los costos y el valor global de los servicios ofrecidos por INDUMIL y Orica Colombia S.A.S. entre diciembre de 2012 y febrero de 2013 a la demandante. Y, en concordancia con lo anterior, también ordenó a estas dos empresas contratistas aportar al expediente las facturas expedidas y la relación de costos y gastos por los servicios prestados a la demandante6. En consecuencia, la inspección judicial solicitada por el Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. es inútil porque trata demostrar hechos sobre los cuales ya existe otro medio probatorio. En tal sentido, se cumple el presupuesto del artículo 236 del

Código General del Proceso para rechazar este medio de prueba. Por lo expuesto, el despacho confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido el 15 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 4 Ibidem. La prueba testimonial tiene por objeto constatar la forma en que se realiza la compra de materiales explosivos a INDUMIL por parte de la sociedad demandante, la estructuración de la correspondiente compraventa, los elementos de dichos negocios, y la prestación del servicio al barreno por parte de INDUMIL en la modalidad DTH -Down The Hole a través de su contratista ORICA Colombia S.A.S. 5 SAMAI. Índice 2. Acta de Audiencia Inicial. Página 5. 6 Ibidem. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co