CE-08001-23-33-000-2019-00833-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que adopta una política preventiva para pueblos étnicos / AFECTACIÓN DIRECTA A LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS - No se acreditó / CARGA DE LA PRUEBA - No se probó el supuesto de hecho / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Los peticionarios en su condición de delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ante el ENCP estimaron que la entidad accionada vulneró el derecho fundamental aludido con la expedición de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, al no habérseles consultado previamente - y a partir de la cual se elaboró el documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” (…) [A] partir de la resolución atacada el ente de control tutelado crea una política pública cuya incidencia en los derechos de las comunidades representadas por los accionantes ni se expuso con suficiencia, ni se halló evidenciada por la Sala; por manera que no era necesario realizar el proceso de consulta que reclaman sobre el acto referido (…) [D]e la lectura de los hechos fundamento de la solicitud de amparo, se evidencia que los accionantes omiten señalar de manera precisa, adecuada y suficiente cómo y en qué aspectos la

Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 (…) afectó de manera directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que representan (…) No obstante lo anterior, la Sala de Subsección no encuentra que la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 (…) en cuyo proceso de formulación participaron las organizaciones y los representantes de diferentes pueblos étnicos que habitan en el territorio nacional, desarrolle aspectos que incidan de manera directa en las comunidades inconformes (…) [S]e insiste, la resolución protestada no toma decisión alguna que incida sobre las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, de manera que no era necesario consultarlas previamente. Menos aún en tanto el mentado documento casi que reeditaba una política adoptada desde el año 2007, tal como se evidencia del contenido de la Resolución No. 372 de 2007, así como lo advirtió el a quo constitucional (…) [L]a Sala encuentra que la autoridad accionada no vulneró el derecho fundamental a la consulta previa.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el tema de la procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores del derecho fundamental a la consulta previa. El Consejero Guillermo Sánchez Luque aclaró voto en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00833-01(AC)

2 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran

Accionado: Procuraduría General de la Nación

Actor: RONALD JOSÉ VALDES PADILLA E IDALMY MINOTTA TERAN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Procedibilidad de la acción de tutela en contra de los actos administrativos presuntamente vulneradores de la consulta previa.

Subtema 1: La consulta previa como derecho fundamental y sus particularidades. Subtema 2: Los sujetos que intervienen en el proceso de la consulta previa, en especial, el Espacio Nacional de Consulta de Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Carácter General.

Sentido del fallo de tutela: Se confirma el fallo de primera instancia.

La Sala decide la impugnación1 presentada por los señores Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran2 en contra del fallo proferido el 23 de enero de 20203 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela 1.1.1.- Los accionantes en su condición de delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ante el Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Carácter General4 – 1 Fls.101-111 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07

4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 2 Obran certificaciones del Ministerio del Interior que acreditan la calidad de los accionantes de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa a fls.22-23 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 3 Fls.84-96 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 4 Lo anterior en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 2014 en la que le ordenó al “Ministerio del Interior convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente”. A la anterior orden se le dio cumplimiento mediante el Decreto 1372 de 2018 “Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta

Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general”. Artículo 2.5.1.4.1. Objeto. Regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras rurales y urbanas del país, como una institución representativa, legítima y operativa. 3 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación en adelante ENCP– interpusieron acción de tutela5 en contra de la Procuraduría General de la Nación. Expusieron que dicho ente transgredió el derecho fundamental a la consulta previa de sus representados con la expedición de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos6”, la que derivó justamente en un documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos7”. 1.1.2.- Primero, refirieron que era procedente la acción de tutela en contra de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 de la Procuraduría General de la Nación en tanto no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo idóneo para demandar la protección del derecho fundamental reclamado, consagrado en los artículos 1, 2, 93, 94 de la Constitución y 6º del Convenio 169 de la

Organización Internacional de Trabajo –OIT–. En cita de la sentencia T-197 de 2016 de la Corte Constitucional, manifestaron que los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no eran viables, debido a que estos solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de las decisiones administrativas mas no los relacionados con la omisión del procedimiento consultivo8. 1.1.3.- Luego de lo precedente, consideraron que la Procuraduría General de la Nación expidió el Acto Administrativo enjuiciado omitiendo que se requería surtir el proceso de participación ante el ENCP, por orden de la Corte Constitucional en 5 Fls.1-16 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 6 Fl.17 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 7 Fls.74-82 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 8 Obran argumentos a fls.7-8 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

4 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación la sentencia T-576 de 20149 y su auto de cumplimiento No. 392 de 2016, así como del Gobierno Nacional en el Decreto 1372 de 201810-11. 1.1.4.- También adujeron que el acto administrativo debió serles consultado en tanto es una norma que afecta de manera directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que representan, pues la política que adopta les impone cargas y les suministra beneficios, es decir, interviene en sus derechos12. 1.1.5.- Por último, refirieron que el proceso de consulta previa de la política pública en cuestión no se podía entender agotado con las reuniones y eventos con organizaciones para la adopción de esta13. 1.2.- Pretensiones de la acción de tutela Los accionantes solicitaron el amparo de su derecho fundamental y en consecuencia que: “1. Se ordene a la Procuraduría General de la Nación proceder a convocar al Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Administrativas y Legislativas Susceptibles de afectar directamente a las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, con el objeto de desarrollar el proceso 9 En el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia en cita, la Corte Constitucional ordenó “al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los mismos medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso

de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente (…)”. 10 “Por el cual se adiciona el Capítulo 4, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, para regular el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2.5.1.4.4. Funciones. El Espacio Nacional de Consulta Previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras tendrá las siguientes funciones:

1. Servir de instancia de diálogo e interlocución con el Gobierno nacional para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, con la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 11 Obran argumentos a fls.1 y 12-14 C.P del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 12 Obran argumentos a fls.3-4 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 13 Obran argumentos a fls.6-7 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

5 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación de consulta previa de la política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de

la Nación para Pueblos Étnicos.

2. Se ordene a la Procuraduría General de la Nación inaplicar la Resolución No. 1073 de diciembre 11 de 2019 “Por la cual se adopta la Política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” hasta que se realice el proceso de consulta previa de la Política de (sic) Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos con el Espacio Nacional

de Consulta Previa.

3. Se prevenga a la Procuraduría General de la Nación para que en adelante agote el proceso de consulta previa antes de la adopción de (sic) medidas administrativas susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el marco del Convenio 169 de la OIT,

la sentencia T-576 de 2014 y el Decreto 1372 de 201814”. 1.3.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 1.3.1.- Mediante auto del 18 de diciembre de 201915 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación16-17. 1.3.2.- El Ministerio del Interior18 solicitó que se declarara improcedente el amparo. Anotó que no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, pues en el marco de sus funciones no realizó alguna acción que vulnerara los derechos de las comunidades étnicas. 1.3.3.- A su turno, la Procuraduría General de la Nación a través de su Procurador Delegado para Asuntos Étnicos19 pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Refirió que los accionantes “[debían] acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo20”. Agregó que no indicaron cómo el acto administrativo 14 Fl.14 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 15 Fls.26-27 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 16 Obran notificaciones a fls.28-35 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

17 El Despacho ponente de segunda instancia en providencia del 14 de mayo de 2020 ordenó la vinculación de las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicos a través de la Procuraduría General de la Nación –Procuaduría Delegada para Asuntos Étnicos– y a la Defensoría del Pueblo; al trámite de la presente acción tuitiva. Obra auto en 3 folios del expediente de tutela Certificados Nos. AE1AF4020997FE76 59AF2052DE0FECC7 69339C4E04FD61BA 66948D2CD5CA83D6 y BA436D13106312DF 3474D7587ABD3FDC C72F98D7762C92FE 4D763CB4035DA714. 18 Fls.36-37 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 19 Fls.59-61 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07

4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

6 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación confutado constituía una amenaza o afectación directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras21 que encarnan.

De otro lado, resaltó que a través de la acusada resolución se desarrolló, de manera conjunta con la participación activa de los pueblos a través de sus instituciones, un documeto denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, el que no es más que un protocolo interno de actuación de los funcionarios de la entidad que representa, para el desarrollo de sus actividades misionales, que en nada afecta a la población aludida22. 1.3.4.- En escrito separado del 20 de mayo de 202023 el ente tutelado informó que le notificó del tramite de la presente acción tuitiva24 a las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicas que participaron en la construcción de la política pública adoptada mediante el acto administrativo objeto de reproche constitucional. 1.3.5.- Las Organizaciones y Autoridades de los Pueblos Indígenas, Afrodescendientes y Étnicas, así como la Defensoría del Pueblo, guardaron silencio. 1.4.- Sentencia de primera instancia 20 Fl.59 reverso C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 21 Obran argumentos a fl.60 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No.

C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

22 Ibídem. 23 Obra informe en 1 folio en el expediente de tutela digital – Certificado No. B5190F3917A63D60 E624FAF05558BD2A 54CAD4E0D788BCDE A424D692EE9A7283. 24 Obran notificaciones en 14 escritos separados dentro del expediente de tutela digital – Certificados Nos. 597F1C003FA6475B F46649B5A59EE122 1DBC8650B9B57BD1

C40FB4C1668F27DC, B322669220ADEF9D 6715DE1804DDB680 0C8223A62B14C3C6

7292D9E954932FAD, 2A58397BBC3D4E38 77B80155AF6A5856 DDDAD29FF5344DB7

AADB9E8AC16D7F6C, F3A4BE759D20CE6C 2A809C93DB2147F9 8624B096C71C1AE3

01C44133D52223A1, 29D7F825E395C29E F7E1939C892C9759 94EB05B0FAC2FA93

E79F8DE079B6C65B, D358DD5179703E90 926F8AF67AD14D61 BE7D7D8639DF3302

717ED593F7D74303, C605D14FE7E011B5 F047765FBA494A0B 9D864AF07E6CEED6

286811CAEA5ED725, EB88DEDE7AF65E3A 4755F3FD93019A0A 34EB649981D5E37A

1FEFD9E76BE3172B, 364741BB3DBBF561 AF5EB2CAD2FF438D B5A4D4A4222F1AE9

695162C85C140E33, E5D86265E58F8ED3 8EC4A02CDF866846 36752A896A582B8C E11C2DE19B45C450, 8AD13443020C2916 9458C289360F4F47 400874AB6C5DAAFE E73E8CF0DD1CA61B, 1E0A5C62C1C63872 BD30AB663E8A80F6 35383AB5304B5960

BF791352BD5A231C, B15D021C0BE4F909 399514B45578FF70 2AC1319C7F523D21

2546674D4B75815A y 6D295586179F69D1 A0D9CB771FDB678C C2E7155367D97A70

F9F4161BC990F432.

7 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo del 23 de enero de 202025 negó la solicitud de amparo bajo los siguientes argumentos: “(…) Para resolver, se tendrá en cuenta lo indicado en la sentencia de unificación SU-123/2018 de la Corte Constitucional, en el sentido que (sic) consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico.

Ahora, se estableció en el referido fallo que la afectación directa es un concepto

jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. La parte accionante fundamenta su inconformismo, además de los pactos internacionales, en lo establecido por la H. Corte Constitucional en sentencias 576 de 2014, T-063 de 2019, T-769 de 2009, T-197 de 2016, entre otras; las cuales resaltan el carácter de derecho fundamental a la consulta previa, sin embargo, al efectuar un parangón entre los hechos planteados en los referidos fallo (sic) con los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela, se tiene que no son compatibles, puesto que en los primeros se hacía necesaria la consulta previa, al pretenderse llevar a cabo obras o contratos que ponían en riesgo su hábitat o medio ambiente, o emitir actos legislativos que, de una u otra manera, podían afectas (sic) a ciertas comunidades, mientras que en el caso que se analiza, el tema que se dilucida es el concerniente a estrategias y al protocolo interno, es decir, las actuaciones que deben realizar los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, para el desarrollo de actividades misionales preventivas en situación de amenaza de los derechos fundamentales de los pueblos étnicos, pues tal como se lee en la Resolución 1073 de 2019, lo pretendido con la misma, es sintonizar la realidad actual del país, con la situación que atraviesan los pueblos étnicos, tal como se lee en el inciso n) de la referida Resolución.

Nótese que la sentencia T-576 de 2014, expresa que la consulta previa se aplica s[o]lo a aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades, por lo que las medidas de carácter general, no están sujetas al deber de consulta. Esta Corporación considera que en el caso analizado, no están acreditadas las condiciones de exigibilidad de la consulta previa a través del mecanismo constitucional, como quiera que, de un lado, no se delimitó el grupo que se ve afectado con la expedición del plurimencionado acto administrativo, tal como se tuvo en cuenta en el precedente jurisprudencial citado tanto por el accionante como en la sentencia de unificación SU-123 de 2018; y de otro lado, al no quedar clara la afectación a que hace referencia la parte actora. Máxime si las políticas preventivas de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de los grupos étnicos, ya había sido adoptada (sic) desde el año 2007, tal como se constata en la Resolución No. 372 de 2007, lo cual indica que el objeto de la Resolución 1073 de 2019, es su actualización, en cuanto a los reglamentos internos o labores adelantadas por el accionado ente de control26”. 1.5.- Razones de la impugnación 25 Fls.84-96 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07

4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

26Fls.94-95 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07

4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

8 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación Los peticionarios presentaron impugnación27 y solicitaron la revocatoria de la decisión de primera instancia con base en los mismos argumentos señalados en la solicitud de amparo. 1.6.- Trámite de segunda instancia El 12 de febrero de 202028 la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico concedió la impugnación.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 23 de enero de 2020 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2.- Cuestión previa - legitimación en la causa29 2.2.1.- La legitimación en la causa consiste, de una parte, en ser el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen30 y, de otra, en ser el sujeto frente a quien deben reclamarse y 27 Fls.101-111 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07

4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796.

28 Fl.113 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D 5D7874AAE6E40796. 29 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 05 de febrero de 2020. Rad. 2020-00016-00. 30 De conformidad con el inciso 1º del artículo 86 de la Constitución Política, se encuentra legitimada en la causa por activa, toda persona que pretenda la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de sus derechos fundamentales cuando vea que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados en la ley. A su turno el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señaló que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. 9 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación controvertirse estas. Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente31.

De esta manera, si los demandantes carecen de legitimación en la causa, no será posible que se les satisfaga las pretensiones que elevan, toda vez que no

ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos. Ahora, si son los demandados los que no están legitimados, no podrán ser constreñidos a realizar en favor de alguien alguna prestación, puesto que lo pretendido ha debido suplicársele a otros32. 2.2.2.- En el caso concreto Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta presentan la tutela en su condición de miembros del ENCP. Según certificaciones del Ministerio del Interior, actúan en su calidad de “delegado[s] del [ENCP], ejerce[n] la función de servir de instancia[s] de diálogo, concertación e interlocución para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectar a las comunidades étnicas (…)33”. Entonces, quienes invocan el amparo se encuentran legitimados por activa por cuanto representan, ante el ENCP, a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, respecto de las que solicitan la protección del derecho fundamental a la consulta previa. 2.2.3.- A su turno, la Procuraduría General de la Nación fue la entidad que expidió la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 “Por la cual se adopta la Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”, desarrollada en un documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos” y acusada de vulnerar el derecho 31 En este sentido, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 refirió que “la acción se dirigirá contra

la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente: 24510, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 Obran certificaciones del Ministerio del Interior que acreditan la calidad de los accionantes de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa a fls.22-23 C.P. del expediente de tutela digital – Certificado No. C79A04C780E39A07 4DF7AEE13869D819 0369FF526122CF2D

5D7874AAE6E40796.

10 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación fundamental a la consulta previa de las comunidades que los delegados ante el ENCP representan. Estas razones acreditan su legitimación en la causa por pasiva. 2.3.- Problemas jurídicos

2.3.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país, representadas en esta oportunidad por Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran del ENCP, con la expedición sin su participación de la Resolución No. 1073 del 11 de diciembre de 2019 por parte de la Procuraduría General de la Nación, con base en la cual se elaboró el documento denominado “Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación para Pueblos Étnicos”. 2.3.2.- Con tal fin, la Sala estudiará si se acredita el presupuesto de subsidiariedad, para lo cual analizará la procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores de la consulta previa. Superado lo anterior, reiterará la jurisprudencia que define el derecho fundamental reclamado. Por último, resolverá el caso concreto. 2.4.- La procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos presuntamente vulneradores del derecho fundamental a la consulta previa 2.4.1.- La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley. Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa

judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches 11 Acción de Tutela – Radicación: 08001-23-33-000-2019-00833-01

Accionantes: Ronald José Valdes Padilla e Idalmy Minotta Teran Accionado: Procuraduría General de la Nación en contra de actos administrativos, toda vez que ellos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo34.

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz35 el derecho fundamental, o no es idóneo por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión36. Así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable37, caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. Ahora, esta Corporación de forma mayoritaria38 y en consonan