CE - 08001-23-33-000-2020-00393-01(26657)-2022

Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657) Demandante: Axia Energía SAS PJ: El cambio en los marcos técnicos normativos de la contabilidad tiene efecto en la determinación de la base gravable del tributo? No

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LAS COMISIONES Y LA SUPERINTENDENCIA

DE SERVICIOS PÚBLICOS / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / TASA DE VIGILANCIA / NORMAS DE CONTABILIDAD, DE INFORMACIÓN FINANCIERA Y DE ASEGURAMIENTO DE LA INFORMACIÓN / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONTABILIDAD, DE INFORMACIÓN FINANCIERA Y DE ASEGURAMIENTO DE LA INFORMACIÓN / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), la Sección estableció como criterio de decisión que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 (para el caso de la SSPD), no implicaba que desapareciera la redacción vigente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la cual correspondía determinar la contribución especial sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia. De modo que cuando se conforma la base gravable de la contribución especial con gastos operativos, sin que medie una situación de faltante presupuestario, se desatiende el mencionado artículo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85

LEY 1314 DE 2009

RESOLUCIÓN 20181000081465 DE 2018 (SSPD) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de decisión de la Sala con respecto a las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y la Resolución 20181000081465 del 29 de junio de 2018, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de noviembre de 2020, Exp. 11001-03-27000-2019-00017-00(24498), C.P. Milton Chaves García Procede la condena en costas en segunda instancia? No CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS No se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657)

Demandante: Axia Energía SAS

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00393-01(26657)

Actor: AXIA ENERGÍA SAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 14 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que decidió (índice 2): Primero. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia: i) Resolución de Liquidación Oficial año 2019, nro. Radicado 20195340025876, expediente

2019534260102035E del 29 de julio de 2019 “Por la cual se liquida la contribución especial de la vigencia 2019, por la prestación del servicio público de energía eléctrica”, expedida por la directora Financiera de la Superintendencia de Servidos Públicos. ii) Resolución nro. SSPD 20195300039175 de septiembre 30 de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la Empresa Axia Energía SAS ESP contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340025876 de julio 29 de 2019, por el servicio público domiciliario de energía eléctrica”, expedida por la directora Financiera de la Superintendencia de Servidos Públicos. iii) Resolución nro. SSPD 20195000053965 de noviembre 27 de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servidos Públicos Domiciliarios.

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Servidos Públicos Domiciliarios, SSPD a practicar una nueva liquidación al contribuyente Axia Energía SAS ESP, por concepto de la contribución parafiscal de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, periodo 2019, para lo cual deberá “disminuir de la base gravable los gastos operativos donde incluyeron montos como “Compras en bolsa y/o a corto plazo en el formato FC01-01”; así mismo, se deberá excluir el monto “Ajustes por diferencia de cambio”, y sobre este total aplicar la tarifa prevista para el año 2019 según la Resolución nro. SSPD 20195000053965 de noviembre 27 de 2019, que es del 1%.” Tercero. Sin costas en la instancia. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La entidad demandada liquidó oficialmente la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de la actora, para el año 2019, mediante la Liquidación Oficial nro. 20195340025876, del 29 de julio del mismo año (ff. 19 y 20), decisión que fue confirmada en las Resoluciones nros. 20195300039175, del 30 de septiembre de 2019, y 20195000053965, del 27 de noviembre de 2019, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente (índice 2). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657)

Demandante: Axia Energía SAS

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3):

1. Que son nulos los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones, por haber sido expedidas con infracción de las normas superiores en las que debían fundarse, en forma irregular con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió y por supuesto con falsa motivación, así: 1.1. Resolución de Liquidación Oficial año 2019, Radicado nro. 20195340025876, expediente

2019534260102035E, de julio 29 de 2019, "Por la cual se liquida la contribución especial de la vigencia 2019", por la prestación del servicio público de energía eléctrica, expedida por la directora financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos. 1.2. Resolución nro. SSPD 20195300039175, de septiembre 30 de 2019; "Por la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la empresa Axia Energía SAS ESP contra la Liquidación Oficial SSPD nro. 20195340025876, de julio 29 de 2019, por el servicio público domiciliario de energía eléctrica", expedida por la directora financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos. 1.3. Resolución nro. SSPD 201950000965, del 27 de noviembre de 2019; "Por la cual se resuelve

un recurso de apelación", expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.4. Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se restablezca el derecho en favor del demandante; Axia Energía SAS ESP y mediante sentencia que hace tránsito de cosa juzgada, se revoque en todas sus partes y efectos, la liquidación oficial de la contribución especial para el año 2019, expediente 2019534260102035E, radicado 20195340025876, "por la cual se liquida la contribución especial de la vigencia 2019", a cargo de la sociedad Axia Energía SAS ESP en la suma de $101.529.000.00, y en su lugar se ordene a la entidad demandada proceda a expedir nueva liquidación de la contribución especial, para la vigencia 2019, acogiendo el precepto de la resolución no. SSPD-20191000022815, de julio 16 de 2019, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, excluyendo el valor de los "ajustes por diferencia de cambio", en la nueva liquidación para la vigencia 2019. 1.5. Que la sentencia favorable al demandante ordene a la entidad demandada darle cumplimiento en los términos del precepto legal consagrado en los arts. 89 y 192 del CPACA. 1.6. Que se condene en costas, gastos del proceso y agencias en derecho a la entidad demandada. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13,

29, 95.9, 209, 228, 229, 363 y 338 de la Constitución; 683, 712 y 719 del ET (Estatuto Tributario); 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 7.º, 87, 137, 138, 152.4, 156.2, 159, 161, 162, 163, 166, 168, 179, 180, 181, 211 y 306 del CPACA; 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 7.º, 14, 164, 165, 167, 245 y 246 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012); 79.4 y 85 de la Ley 142 de 1994; y la Resolución SSPD nro. 20191000022815 de 2019, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 1 a 18): Sostuvo que la Resolución nro. 20191000022815 de 2019, que estableció la base imponible y la tarifa aplicable para el recaudo de la tasa de vigilancia del año 2019 a cargo de las entidades sujetas al control de la demandada, expresamente señaló que los rubros por concepto de ajuste por diferencia en cambio no integrarían la base debido a que, según la jurisprudencia de esta Sección, constituían un gasto de funcionamiento; y que, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657)

Demandante: Axia Energía SAS por esa razón, la inclusión de ese rubro no dependería de que el sujeto pasivo acreditara que el gasto no hubiese tenido una conexión necesaria o inescindible con el servicio público sometido a la vigilancia y control. Planteó que la tesis contraria conlleva la vulneración de los principios de buena fe, igualdad, justicia, equidad y legalidad, así como el derecho al debido proceso. Además acusó a los actos de estar falsamente motivados por la circunstancia de que su contraparte inicialmente reconoció que el rubro en cuestión se incluyó en la base gravable del tributo porque hizo parte de la información financiera que se le reportó, pero varió el argumento posteriormente, negando lo aceptado con antelación.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de su contraparte (índice 2), para lo cual solicitó que se replanteara la posición de la Sección respecto de los componentes que integran la base del tributo. En este sentido planteó que la base no puede determinarse a partir de la diferencia de cuentas entre costo y gastos de funcionamiento que traían el anterior marco normativo de la contabilidad (Decretos 2649 y 2650 de 1993) y los planes únicos contables de las diferentes superintendencias, porque esa diferenciación no está incorporada en las NIIF. Señaló que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estableció que la base gravable del tributo se compone por los costos y gastos devengados de acuerdo con la técnica contable y que, como esa norma empezó a regir a partir de su publicación,

i.e. 25 de mayo de 2019, es aplicable al caso en discusión. Adujo que podía incluir gastos operativos en la base gravable del tributo en cuestión, en los eventos en que existiere un faltante presupuestario, y que en el caso se presentó esa circunstancia, lo cual estaría sustentado en el acto general en que se fundamentan las resoluciones acusadas; y aseguró que las expidió en ejercicio de sus competencias, observando el principio de legalidad y el derecho de contradicción y defensa. Resaltó que el impacto económico que puedan tener los gravámenes en los sujetos pasivos no constituye una causal para declarar la nulidad de los actos. Sentencia apelada El tribunal (índice 2) declaró nulos los actos enjuiciados, debido a que los gastos de funcionamiento debían conformar la base gravable de la contribución especial, tal como lo precisó la jurisprudencia de esta Sección, razón por la cual no podían incluirse en dicha base los gastos operativos. Señaló que, contrariamente a lo afirmado en los actos, el rubro por ajuste por diferencia en cambio de $882.229.212 fue reportado en la información financiera enviada a la demandada y constituyó parte de la base del tributo en discusión sin que su inclusión se justificara en un faltante presupuestario de la entidad demandada, por lo que debía detraerse. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 2) para lo cual insistió en lo aducido en la contestación de la demanda al señalar que la base gravable determinada se ajusta

a las definiciones de gastos señalados en las NIIF, por lo cual correspondía integrar en la base todas las erogaciones. Pronunciamientos sobre el recurso La actora reiteró los argumentos de la demanda y solicitó que se aplicara el precedente jurisprudencial sobre la materia (índice 12). La demandada guardó silencio. El ministerio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657) Demandante: Axia Energía SAS público solicitó que se confirme la decisión apelada al acoger los fundamentos expuestos por la actora en las anteriores instancias (índice 13).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandada sin condenar en costas. En concreto, corresponde establecer si el cambio en los marcos técnicos normativos de la contabilidad (i.e. la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 y de los planes únicos contables de las diferentes superintendencias) tiene efecto en la determinación de la base gravable del tributo, en el sentido de que se deba entender que todas las erogaciones son gastos que conforman la base gravable de la tasa de vigilancia. 2Sobre esa cuestión, mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498,

CP: Milton Chaves García), la Sección estableció como criterio de decisión que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 (para el caso de la SSPD), no implicaba que desapareciera la redacción vigente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la cual correspondía determinar la contribución especial sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia. De modo que cuando se conforma la base gravable de la contribución especial con gastos operativos, sin que medie una situación de faltante presupuestario, se desatiende el mencionado artículo. Lo expuesto resulta suficiente para que, conforme con los fundamentos planteados en este fallo, se desestime el único cargo de apelación formulado por la demandada y, en consecuencia, se confirme la decisión de primer grado que declaró la nulidad de los actos enjuiciados. 3No se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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Radicado: 08001-23-33-000-2020-00393-01 (26657)

Demandante: Axia Energía SAS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

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