CE-08001-23-33-000-2021-00099-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - El proceso de selección del contratista fue declarado nulo En el caso bajo estudio, la sociedad Lugoap Servicios Temporales S.A.S. interpuso demanda de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso y, como consecuencia, se ordenara a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla “la revocatoria de la actuación administrativa a través del cual se adjudica el contrato y se evalúen nuevamente las ofertas; acorde al decreto del sector trabajo y la adenda emitida por la entidad contratante que solamente podían participar empresas de servicios temporales”. (…) En ese contexto, como antes de la presentación de la demanda de tutela -18 de febrero de 2021la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla “decretó la nulidad” de la invitación pública No. SMC 002-2021 – incluido el acto administrativo mediante el que se había adjudicado el contrato a Sesat Calidad Laboral Integral S.A.S., lo que constituye la pretensión de la sociedad tutelante–, la Subsección concluye que, como lo indicó el juez de primera instancia, no puede predicarse la vulneración de derechos fundamentales y, en ese sentido, resulta innecesaria la intervención del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 08001-23-33-000-2021-00099-01 (AC)

Actor: LUGOAP SERVICIOS TEMPORALES

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA – La acción constitucional perdió su objeto porque el proceso contractual fundamento de las pretensiones se declaró nulo.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 2 de marzo de 20211, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1 En la providencia figura como fecha el 2 de febrero de 2021, pero según los demás documentos allegados al proceso la fecha correcta es 2 de marzo de 2021.

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1. La demanda La sociedad Lugoap Servicios Temporales S.A.S., por conducto de su representante legal, instauró demanda de tutela contra la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad.

La parte actora solicitó que: “Se ordene la revocatoria de la actuación administrativa a través del cual se adjudica el contrato y se evalúen nuevamente las ofertas; acorde al decreto del sector trabajo y la adenda emitida por la entidad contratante que solamente podían participar empresas de servicios temporales”.

2. Hechos relevantes La entidad accionada abrió proceso licitatorio de mínima cuantía SMC No. 0022021, cuyo objeto era “contratar en nombre de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, la prestación de servicios de personal de apoyo a la gestión para velar por el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por la Rama Judicial y fortalecer las medidas de prevención del contagio y de la propagación del covid-19”.

En atención a las observaciones presentadas en el traslado de la invitación pública, mediante adenda, la entidad contratante exigió que los proponentes fueran “empresas de servicios temporales, es decir, compañías autorizadas por el ministerio de trabajo para suministrar personal en misión”. Sostuvo que, pese a lo consignado en la adenda, el contratante adjudicó la selección de mínima cuantía No. 002-2021, al proponente SESAT Calidad Laboral Integral S.A.S., por valor de $65’568.054, lo que evidencia que “hace simplemente caso omiso a la adenda emitida y a las respuestas a las observaciones y adjudica a un proponente que no tiene autorización del ministerio del trabajo para fungir como empresa de servicios temporales”.

3. Fundamentos de la demanda

2 Se planteó que la entidad accionada (trascripción literal con posibles errores incluidos): … hace caso omiso al decreto del sector trabajo que establece que en Colombia las únicas empresas habilitadas para suministrar personal son únicamente las empresas de servicios temporales debidamente autorizadas por el ministerio del trabajo, so pena de incurrir en sanciones administrativas, a la letra la norma reza: El numeral 2 del artículo 2.2.6.5.20. Multas del decreto del sector trabajo, hace

referencia a las multas que se impondrían a las entidades que contraten los servicios de una empresa no autorizada como temporal, a la letra la norma reza:

2. Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, caso en el cual, la multa se impondrá por cada uno de los contratos suscritos irregularmente.

En razón de lo anterior, se afirmó que desconoció el principio de legalidad y, por consiguiente, el derecho al debido proceso, porque (trascripción literal con posibles errores incluidos): … aunque la ley es que todos los documentos precontractuales son ley para las partes, la entidad contratante: a. No aplica el requisito establecido en la adenda respecto de que el proponente debía ser una empresa de servicios temporales autorizada por el Ministerio de Trabajo. b. Adicional a lo anterior desconoce el decreto del sector trabajo que establece que las únicas empresas habilitadas para suministrar personal en misión son las empresas de servicios temporales autorizadas por el Ministerio de Trabajo.

4. La oposición 4.1. Mediante auto de 19 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, negó la medida provisional solicitada2 y vinculó a la entidad SESAT Calidad Laboral Integral S.A.S., como tercero con interés. 4.2. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla – Atlántico explicó que es cierto que la ahora tutelante presentó una observación, sin embargo, por error “se incluyó que se aceptaba la observación del accionante,

2 En la demanda de tutela se solicitó que “se suspenda el inicio del contrato adjudicado hasta que se falle de fondo”. 3 siendo lo contrario, lo que se quería decir era que no se aceptaba su observación, tanto así que al momento de publicarse las observaciones al informe de evaluación se le dio respuesta a la accionante Lugoap Servicios Temporales S.A.S., cuando solicitaba que solo se tuviera en cuenta su oferta, por ser una empresa de servicios temporales…”. Indicó que es cierto que se le adjudicó el contrato al oferente Sesat Calidad Laboral integral S.A.S., porque se consideró que cumplía los requisitos exigidos. No obstante, con ocasión a la solicitud de revocatoria directa de la resolución que adjudicó el contrato presentada por la ahora accionante, se concluyó “que lo mejor para el proceso era declarar la nulidad del mismo, por haberse cometido materiales (sic), y no formales, que no son subsanables, que no pueden corregir el curso de la actuación, sino todo lo contrario, están viciados de eficacia, (…) por esa razón el director expidió la Resolución No. DESAJBAR21-217 del 17 de febrero de 2021…”. Dijo que, con ocasión de lo anterior, se volvió a presentar el proceso contractual, con el S.M.C. No. 003-2021. Adujo que no se han vulnerado los derechos fundamentales del tutelante y que “el punto principal de su pretensión que es que se declarara la revocatoria directa, ya se cumplió, por tanto no existe legitimidad legal por el accionante para mediante una tutela pretender nuevamente lo mismo, ya que por sustracción de materia, no

es procedente, por hecho superado”. Por lo anterior, solicitó que se negara el amparo solicitado por Lugoap Servicios Temporales S.A.S. 4.3. El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “carece de todo tipo de intervención dentro de la decisión proferida por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, en relación al tema presentado por la accionante, esto es, a la adjudicación a una empresa diferente del contrato en comento”.

5. La sentencia de primera instancia

4 Mediante sentencia de 2 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó el amparo solicitado, bajo los siguientes argumentos (transcripción de forma literal): Examinada la demanda de tutela, así como la contestación de la misma y las pruebas aportadas por las partes, la Sala advierte que no se configura vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte accionante, y al haberse dejado sin efectos el contrato motivo de solicitud de amparo constitucional, mediante la Resolución No. DD AJBAR 21-217, del 17 de febrero de 2021, publicada en el SECOP II, no habrá lugar a un análisis de fondo de las pretensiones de la acción de tutela. Se concluye entonces, que al avizorar la desaparición de la causa que dio origen a la acción de tutela, y al no configurarse un perjuicio irremediable se negará el amparo constitucional deprecado por la actora, absteniéndose esta Sala de Decisión, de hacer pronunciamiento de fondo respecto al caso

planteado.

6. La impugnación La parte actora se limitó a manifestar: “impugno el fallo de tutela de la referencia, para que sea revisado en segunda instancia”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.

Respecto del objeto de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha establecido: El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, ‘cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 19913]’4. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda 3 Original de la cita: “Capítulo a través del cual se reglamenta la procedencia de la acción de tutela contra particulares”. 4 Original de la cita: “Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. En el mismo sentido lo expresó el Artículo 86 de la Constitución Política al disponer que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)” o un particular, siempre que este último preste un servicio público, actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, o ante quien el afectado esté en una situación de indefensión o subordinación”. 5 endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión5. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 20036 o la T-883 de 20087, al afirmar que ‘partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (...) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)’8, ya que ‘sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)’9. Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, ‘ello resultaría violatorio del debido proceso de

los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos’10. Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela11. En el caso bajo estudio, la sociedad Lugoap Servicios Temporales S.A.S. interpuso demanda de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso y, como consecuencia, se ordenara a la Dirección 5 Original de la cita: “El Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 expresó aquello de la siguiente manera: ‘La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este decreto (…)’.” 6 Original de la cita: “M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”. 7 Original de la cita: “M.P. Jaime Araújo Rentaría”. 8 Original de la cita: “T-883 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentaría”. 9 Original de la cita: “SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa”.

10 Original de la cita: “T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. // En similares términos la sentencia T-066 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, refiriéndose a la acción de tutela dirigida contra autoridades públicas, afirmó que ‘No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo’. En este orden de ideas, en aquella providencia la Sala de Revisión consideró que no podía entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el accionante, toda vez que la vulneración del derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor ‘resulta ser incierta e hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado’” . 11 Sentencia T-130 de 11 de marzo de 2014, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Seccional de Administración Judicial de Barranquilla “la revocatoria de la actuación administrativa a través del cual se adjudica el contrato y se evalúen nuevamente las ofertas; acorde al decreto del sector trabajo y la adenda emitida

por la entidad contratante que solamente podían participar empresas de servicios temporales”. Pues bien, según los documentos obrantes en el expediente, se tiene que:  La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla creó la invitación Pública SMC No. 002-2021, con el objeto de “contratar en nombre de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, la prestación de servicios de personal de apoyo (auxiliares de enfermería) a la gestión para velar por el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por la Rama Judicial y fortalecer las medidas de prevención del contagio y de la propagación del COVID-19”.  Con ocasión de las observaciones presentadas por varios de los interesados, el 9 de febrero de 2021, se publicó adenda en los siguientes términos (trascripción literal con posibles errores incluidos):

ADENDA No. 01-2021

(…)

La INVITACIÓN PÚBLICA S.M.C. No. 02-02121

Quedarán de la siguiente manera los puntos que serán modificados por esta adenda.  Las hojas de vida deberán ser aportadas por el contratista y no por los oferentes, una vez se adjudique el contrato.  La verificación de la profesión de auxiliares de enfermería, se realizará por la inscripción en el Rethus.  Se permitirá únicamente la participación de empresas de servicios temporales (EST).  Se permite la acreditación de la experiencia, además con la de los socios.  El proceso siguió su curso y mediante Resolución No. DESAJBAR21 de 12 de febrero de 2021, se le adjudicó la invitación pública al oferente Sesat Calidad

Laboral Integral S.A.S.  Posteriormente, por medio de Resolución No, DESAJBAR21-217 de 17 de febrero de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, tras considerar que “es manifiestamente contrario a la ley este 7 proceso contractual, en especial la resolución de adjudicación, la adenda y todos los actos que siguen su curso”, resolvió (trascripción literal): ARTÍCULO PRIMERO. Decrétese la nulidad de la Resolución No. DESAJBAR21-75 del 12 de febrero de 2021, que adjudicó la invitación pública SMC No. 002-2021 al oferente SESAT CALIDAD LABORAL INTEGRAL S.A.S identificado con el NIT No. 901276860, por las razones expuestas en esta resolución. ARTÍCULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, declárese también la nulidad de la adenda No. 001-2021 y consecuentemente la resolución en virtud de la cual se publicó la invitación pública No. SMC 002-2021. ARTÍCULO TERCERO. Para los efectos legales correspondientes, la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. ARTÍCULO CUARTO. Adviértase que contra la presente resolución no procede recurso alguno. En ese contexto, como antes de la presentación de la demanda de tutela -18 de febrero de 2021la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla “decretó la nulidad” de la invitación pública No. SMC 002-2021 –incluido el acto administrativo mediante el que se había adjudicado el contrato a Sesat Calidad

Laboral Integral S.A.S., lo que constituye la pretensión de la sociedad tutelante–, la Subsección concluye que, como lo indicó el juez de primera instancia, no puede predicarse la vulneración de derechos fundamentales y, en ese sentido, resulta innecesaria la intervención del juez constitucional. Por lo anterior, la Sala confirmará en su integridad el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

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TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 9