CE-08001-23-33-001-2011-00524-01(AP)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR / SOLICITUD DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / CONDUCTORES DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE

INDIVIDUAL / AFILIACIÓN DE LOS TAXISTAS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL ¿Procede la acción popular que se instaura contra entidades públicas para buscar que los conductores de transporte público terrestre individual logren el acceso a la pensión de jubilación ante la negativa de las empresas respectivas de cumplir el deber de afiliarlos al sistema de seguridad social integral y la omisión de la administración de suspender las respectivas licencias de funcionamiento? (…) [A]nalizadas las pretensiones de la demanda, lo que observa la Sala es que el actor busca garantizar la pensión de jubilación de los taxistas de las ciudades de Barranquilla y Soledad (Atlántico) mediante la solicitud de cumplimiento del artículo 34 de la Ley 336 de 1996. // En efecto, la intención del demandante es que un grupo de personas determinado, esto es, de los conductores de taxi de las ciudades de Barranquilla y Soledad en el Departamento del Atlántico, accedan a la mencionada prestación social; es decir, la finalidad es la protección o reconocimiento de un derecho subjetivo, derecho éste de carácter divisible que no puede ser entendido en manera alguna como derecho colectivo. Es por el contrario un derecho invocado por un grupo de individuos determinado, y en esa medida no puede ser protegido a través de la acción impetrada, si no por otros mecanismos, como pueden ser las acciones individuales, de grupo o de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-001-2011-00524-01(AP)

Actor: ANTONIO EDUARDO BOHÓRQUEZ COLLAZOS Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por el actor en contra de la sentencia del 1 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Antonio Eduardo Bohórquez Collazos presentó acción popular por considerar que el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Protección Social, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Municipio de Soledad vulneraron los derechos colectivos de la seguridad pública y la defensa del patrimonio público, al no controlar el cumplimiento respecto de la afiliación de los taxistas al Sistema Integral de Seguridad Social según lo ordenado en el artículo 34 de la Ley 336 del 20 de diciembre de 1996, “Por la cual se adopta el estatuto de transporte”1, lo que trajo como consecuencia que los taxistas del municipio no puedan acceder a la pensión de jubilación.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La acción popular fue presentada el día 25 de abril de 20112 y admitida por auto del 6 de julio del mismo año, proferido por el Tribunal Administrativo del

Atlántico, en el cual se ordenó notificar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Protección Social, al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y al Municipio de Soledad, y comunicar a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo3. II.2. El Municipio de Soledad solicitó desestimar las pretensiones de la demanda alegando la improcedencia de la acción al considerar que los hechos que la sustentan no son constitutivos de protección por la vía de la acción popular4. II.3. Por su parte el Distrito de Barranquilla se opuso a las pretensiones del actor, argumentando la inexistencia de la violación a los derechos colectivos y la falta de legitimación por pasiva. Así mismo, indicó que no es la autoridad encargada de velar por el cumplimiento de la afiliación de los taxistas al sistema de seguridad social, pues de conformidad con el Decreto 1703 de 2002, es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud5. II.4. El Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al no ser competente para inspeccionar, vigilar y controlar la prestación del servicio público de transporte automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, por cuanto dicha función está en cabeza de los alcaldes de conformidad con el Decreto 172 de 20016. 1 Ley 336, artículo 34: “Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según lo provean las

disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto en este artículo acarreará las sanciones correspondientes” 2 Folios 1 a 3. 3 Folios 27 a 29. 4 Folios 36 a 44. 5 Folios 54 a 61. 6 Folios 62 a 65. II.5. El Ministerio de Trabajo contestó la demanda proponiendo como excepción la improcedencia de la acción popular, pues, a su juicio, los derechos invocados no son derechos colectivos. Así mismo, propuso la falta de legitimación por pasiva, en el entendido de que la Ley 336 de 1996 impuso a las empresas de transporte público, la obligación de afiliar a los taxistas al sistema de seguridad social7. II.6. El día 22 de marzo de 2012 se llevó a cabo Audiencia de Pacto de cumplimiento, la cual, se declaró fallida al no existir fórmula de arreglo8. II.7. El 25 de mayo de 2012, los señores Eduardo Salcedo, Dreisa Rosas, Rafael Álvarez, Gabriel Valencia, Juan Francisco Peña, Emmanuel Navarro, David Alberto Vargas, Benjamín Mercado Cuentas, Luis Quintero, Gabriel Blanquicet Plata, Sibrian Jesús Osorio, Santiago Vargas, Adalberto Camacho, Raúl Paz Hoyos, Julio Eduardo Pino, Luis Eduardo Mendoza, Alberto Javier Maldonado, Vicente Javier Candanoza, Gustavo Goenaga, Yhon Byron Meneses, José Guzmán, José Antonio Miranda, Wilmer Barros, Alvaro Logeira, Oscar Jiménez, Orlando Hernández, Víctor Zuñiga, Livinoston Rodríguez, Javier De la Hoz, Miguel De la Hoz, Antonio Estrada, Silvio

Romero, Jairo Retamoso, Marlon Marimon, Reynaldo Oviedo, Oswaldo Rodelo, Luis Antonio Benavides, Sabas Vides Villanueva, Eduardo Guzmán de la Espriella, Wilmer Gastelbondo, Orlinson Villa, Luis Eduardo Mendoza, José Guzmán, Fabián Pérez, Wilson Narváez, Dagoberto Jiménez, Luis Ortega Ibáñez, Carlos Maestre, Jorge Araujo, Roberto Ortiz, Wilson Sambori, Judith Daza, Jairo Ortiz, Rafael Jinete, Fernando Gómez, German Ramírez, José Antonio Iglesias, Miguel Ángel Pérez, Rafael Payares, Henry Coronel, Henry Aguilar Duran, Irina Suarez Duque, solicitaron coadyuvar las pretensiones de la acción popular y vincular como accionadas a las once empresas que prestan el servicio público individual de pasajeros en la ciudad de Barranquilla9. II.8. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante Auto del 25 de febrero de 2013 aceptó la solicitud de coadyuvancia10.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada el día 1º de junio de 2015, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que de las pruebas practicadas no se evidencia ninguna actuación u omisión que vulnere o amenace los derechos 7 Folios 85 a 94. 8 Folios 129 a 131. 9 Folios 143 a 146. 10 Folios 163 a 165. colectivos a la seguridad pública y defensa del patrimonio público. Así mismo, determinó que el hecho de que existan empresas de transporte público individual de taxi en las ciudades de Barranquilla y Soledad (Atlántico) que hayan afiliado o

no a los taxistas al sistema de seguridad social, o que hayan sido o no sancionadas por incumplir la obligación contenida en el artículo 34 de la Ley 336 de 1996, no configura vulneración alguna de derechos colectivos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El actor formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que esgrimió que no se tuvo en cuenta la normativa relacionada con el régimen de seguridad social de los conductores de servicio público de transporte, en concreto manifestó la falta de aplicación del artículo 34 de la Ley 336 de 1996 y del artículo 113 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 199511, el cual dispone que las licencias de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la empresa a organismos de seguridad social12.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 201013 y 132 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.

V.2. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.1. Mediante auto del 14 de julio de 2016 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia del 1º de junio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico14 y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1.2. La apoderada del Ministerio de Transporte solicitó confirmar la decisión de

primera instancia, y reiteró la falta de legitimación en la causa por pasiva y la 11 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 12 Folios 246 a 247. 13 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”. 14 Folio 252. imposibilidad jurídica para responder por los hechos y pretensiones de la demanda. Adicionalmente, señaló que del acervo probatorio no se encuentra omisión o actuación alguna de su parte que vulnere o amenace los derechos colectivos establecidos en la Ley 472 de 199815. V.3. HECHOS El actor invoca el amparo de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad pública los cuales estima vulnerados por las entidades demandadas al no dar cumplimiento al artículo 34 de la Ley 336 de 1996 y como consecuencia de ello, impedir al gremio de conductores del servicio público de transporte de taxi de la ciudad de Barranquilla y del Municipio de Soledad, acceder al derecho a la pensión de jubilación. 5.4.- PROBLEMA JURÍDICO ¿Procede la acción popular que se instaura contra entidades públicas para buscar que los conductores de transporte público terrestre individual logren el acceso a la pensión de jubilación ante la negativa de las empresas respectivas de cumplir el deber de afiliarlos al sistema de seguridad social integral y la omisión de la administración de suspender las respectivas licencias de funcionamiento? 5.5.- ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. Procedencia de la acción popular. Vulneración de derechos colectivos 5.5.1.1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo

del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de 15 Folios 260 a 261. la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. Frente a la clase de derechos que son objeto de protección por esta vía, la Corte Constitucional ha precisado16: “Esta clase de acción constitucional, ha sido analizada por esta Corporación, estableciendo que se trata de una acción encaminada a la protección de los derechos colectivos de la comunidad, razón por la cual puede ser promovida por cualquier persona a nombre de aquella cuando se presente un daño o una amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los

establecidos por la ley para el efecto. Las características principales de esta acción fueron recogidas en la sentencia C-215 de 1999, en la cual se dijo lo siguiente: “[D]ebe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones populares en defensa de intereses colectivos, en cuanto ‘...se justifica que se dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir’17. Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y

que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”. En resumen, las acciones populares son de carácter público, tienen también un propósito preventivo, es decir, no es necesario que al momento de iniciarla exista un daño consumado sobre el interés protegido y, la protección de esta acción constitucional, se dirige a derechos o intereses colectivos. Vale aclarar, que estos derechos se caracterizan porque se proyectan de manera unitaria a toda la colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas.18” (Resaltado en la providencia) 16 Corte Constitucional. Auto 197 del 27 de mayo de 2009. C.P. Juan Carlos Henao Pérez. 17 Proyecto de Acto Reformatorio No. 23. Delegatario Álvaro Gómez Hurtado. Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 11 de 1991, pág. 3. 18 Ver Sentencia C-569 de 2004. 5.5.1.2. Esta Sala en sentencia reciente manifestó sobre el mecanismo de protección lo siguiente19:  Los derechos que se salvaguardan por la vía de la acción popular, no son los individuales, sino los difusos, es decir, que están en cabeza de una colectividad. …  Ahora bien, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “…un derecho individual no se convierte en colectivo por el solo hecho de que se exija simultáneamente con el que igualmente le asiste a otras personas. Así, el derecho que le asiste a una persona individualmente considerada, no se transforma en colectivo por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias personas; contrario sensu, un derecho colectivo no deja de ser tal, debido

a que solamente sea reclamado por una persona20. En este sentido se debe tener en cuenta, para efectos de la distinción entre ambos derechos, no solo la titularidad del mismo sino su consecuencia, esto es, el destinatario de la orden de hacer o de no hacer y aún de la restitución. Es decir, cuando la prestación obligacional que va ínsita en la sentencia que protege el derecho no se puede dividir y por tanto, beneficia de “manera unitaria a toda la colectividad”, se está en presencia de una acción popular; por el contrario, cuando las resultas de la sentencia son divisibles y apropiables individualmente, se está en presencia de una acción de grupo o de una individual.”21 (Negrilla fuera del texto) Así mismo, en sentencia de esta Corporación calendada el 10 de febrero de 2005, se precisó lo siguiente22: “(…)La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada”. 19 Sentencia del 27 de octubre de 2017, proferida en el proceso identificado con el radicado 2500023-41-000-2014-01287-01, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. 20 Sentencia T-896ª de 2006. 21 Cita textual contenida en el Auto 197 del 27 de mayo de 2009 de la Corte Constitucional. C.P. Juan Carlos Henao Pérez. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de

febrero de 2005. CP. María Elena Giraldo Gómez. Actor: Exenober Hernández Ro0mero. Rad. 25000-23-25-000-2003-00254-01. Igualmente, esta Sección en providencia del 28 de marzo de 2014 indicó que “(…) los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas”23. 5.5.2. Caso concreto 5.5.2.1. Una vez analizadas las pretensiones de la demanda, lo que observa la Sala es que el actor busca garantizar la pensión de jubilación de los taxistas de las ciudades de Barranquilla y Soledad (Atlántico) mediante la solicitud de cumplimiento del artículo 34 de la Ley 336 de 1996. En efecto, la intención del demandante es que un grupo de personas determinado, esto es, de los conductores de taxi de las ciudades de Barranquilla y Soledad en el Departamento del Atlántico, accedan a la mencionada prestación social; es decir, la finalidad es la protección o reconocimiento de un derecho subjetivo, derecho éste de carácter divisible que no puede ser entendido en manera alguna como derecho colectivo. Es por el contrario un derecho invocado por un grupo de individuos determinado, y en esa medida no puede ser protegido a través de la acción impetrada, si no por otros mecanismos, como pueden ser las acciones individuales, de grupo o de cumplimiento. En efecto, el derecho colectivo a la seguridad pública, que por demás no puede ser equiparable al de la seguridad social por las razones antes expuestas, ha sido definido por la jurisprudencia de la siguiente forma: “Para determinar la afectación o no de los derechos colectivos considerandos

vulnerados por el demandado, es necesario ahondar en ellos. En relación con el derecho colectivo a la seguridad pública, se reconoce como un concepto que envuelve el orden público como obligación del Estado de garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad, tema sobre el cual existen varios pronunciamientos, de los cuales se destaca el siguiente: “Las restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Para que estas condiciones mínimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a través de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga efectivas (…)24”25. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de marzo de 2014. CP. Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Gustavo Moya Ángel y otros. Rad. 25000-23-27-000-2001-90479-01. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-066 de 1995. 25 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Expediente número 41001-23-31-000-2005-00138-01 (AP). M.P. María Claudia Rojas Lasso. 5.5.2.2. Con fundamento en lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el día 1º de junio de 2015 que denegó las pretensiones de la acción popular, y en su lugar declarará improcedente el mecanismo de protección constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1° de junio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado