CE-08001-23-33-005-2017-00980-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio idóneo para controvertir la no celebración de la audiencia de pruebas dentro del proceso dentro del proceso de reparación directa [E]n este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza, (…) el actor nunca recurrió la providencia que considera contraria a sus intereses, sino que acudió directamente a la acción de tutela, lo cual no resulta procedente. (…) Así las cosas, el accionante debió interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 242 del C.P.A.C.A. en contra de la decisión del 28 de julio de 2017, y exponer los argumentos que plantea a través de la tutela. (…) Ahora bien, aunque en el escrito de impugnación se hizo referencia a la configuración de la nulidad consagrada en el artículo 107 del Código General del Proceso, lo cierto es que dichas afirmaciones sólo se realizaron luego de proferirse el fallo de primera instancia, por lo que constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse. Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual podía acudir el actor, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente

y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de julio de 2014, exp: T-458, M.P. Luis Ernesto

Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-005-2017-00980-01(AC)

Actor: ALEJANDRO MEEK BENIGNI

Demandado: JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Alejandro Meek Benigni.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Alejandro Meek Benigni, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 12 Administrativo Oral de Barranquilla, con el objeto de

que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al trabajo. Estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial, con ocasión de la providencia del 28 de julio de 2017, en la que se fijó fecha para audiencia de pruebas y se le requirió para que presentara su tarjeta profesional en el desarrollo de la diligencia o, en su defecto, compareciera a través de abogado que lo represente en debida forma dentro del proceso de reparación directa que promueve en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil y Salud Total

E.P.S. S.A.

En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes: “PRIMERO: CONCEDER la solicitud de amparo y en consecuencia la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia y al trabajo con base en las pruebas aportadas, las que se practiquen y los hechos relatados, conforme el criterio de su Honorable Despacho.

SEGUNDO: a) ORDENAR al Juzgado Doce (12) Administrativo Oral tener como abogado legalmente autorizado en nombre y causa propia y hasta su culminación dentro del proceso de reparación directa No. 08-001-3333-012-2014-00346-00 al suscrito accionante ALEJANDRO MEEK BENIGNI y adelantar las diligencias y etapas procesales correspondientes sin dilaciones injustificadas conforme la Ley”. 1

2. Hechos El accionante afirmó que presentó demanda de reparación directa en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil y Salud Total E.P.S. S.A., quienes le ocasionaron un grave daño a su salud y a su vida.

Explicó que es parte en dicho proceso en calidad de perjudicado y abogado demandante en causa propia, y que allí exige la indemnización de los perjuicios que le fueron generados. Refirió que la demanda fue admitida por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y, posteriormente, se realizó audiencia inicial en la que 1 Folios 4 y 5 del expediente acreditó su calidad de abogado mediante la tarjeta profesional número 127.591 del Consejo Superior de la Judicatura. Señaló que el 24 de octubre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas en el proceso, en la que se registraron hechos irregulares, como amenazas en su contra, dentro y fuera de la sala donde se efectuó la diligencia. Mencionó que 6 meses después el juzgado le informó que el registro de la audiencia se había perdido, por lo que se fijó como fecha para realizarla nuevamente el 23 de mayo de 2017. Destacó que extravió su tarjeta profesional y aunque ya había efectuado todos los trámites para la expedición de un duplicado, el mismo no le fue entregado para el momento en que se llevaría a cabo la nueva audiencia, hechos que puso en conocimiento de la autoridad judicial demandada. Refirió que el 23 de mayo de 2017, sin que se hiciera presente la juez, el secretario suspendió la diligencia para investigar los hechos relacionados con la no entrega de la tarjeta profesional. Afirmó que recurrió inmediatamente dicha decisión, con base en el artículo 22 del Decreto 196 de 1971 y el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, aduciendo la

capacidad legal de actuar en la audiencia, pero nunca se resolvió nada al respecto. Agregó que se había corroborado la vigencia de su tarjeta profesional en la página web del Consejo Superior de la Judicatura y, aun así, dicha circunstancia no fue tenida en cuenta por los funcionarios del juzgado. Expresó que a través de auto del 28 de julio de 2017 se fijó fecha para una tercera audiencia de pruebas en los siguientes términos: “1.- Fíjese el día veintiuno (21) de septiembre de 2017, a las 9:00 de la mañana, a fin de continuar la audiencia de pruebas. 2.- Prevéngase al señor ALEJANDRO MEEK BENIGNI, a que acredite su tarjeta profesional, el cual constituye el documento idóneo, para demostrar la calidad de abogado o en su defecto, deberá comparecer al proceso por medio de abogado legalmente autorizado que lo represente en audiencia de pruebas.” Sostuvo que en dicha providencia se explicó que la autoridad judicial había oficiado al Consejo Superior de la Judicatura para que informara cuál era el estado de su tarjeta profesional, y que la entidad allegó el certificado número 150867 del 6 de junio de 2017, en el que indicó que la misma se encuentra vigente. Recalcó que, a pesar de lo anterior, la juez expuso que dicho certificado no acreditaba su calidad de abogado, por lo que lo requirió para que en las futuras actuaciones presentara su tarjeta profesional.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y

al trabajo, porque la autoridad accionada le impone una restricción para ejercer su profesión como abogado en el proceso. Agregó que en la demanda de reparación directa solicitó el amparo de pobreza, lo cual denotaba la imposibilidad de contratar los servicios de un abogado.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 17 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado 12

Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla.2

5. Argumentos de defensa La titular del despacho demandado realizó un recuento de las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso ordinario objeto de controversia.

Específicamente, indicó que el 26 de octubre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, pero al concluir la diligencia se evidenció que el equipo de cómputo únicamente había grabado 7 minutos de la misma. Explicó que, pese a los múltiples esfuerzos realizados, no fue posible recuperar la grabación, por lo que se fijó fecha para rehacer la audiencia de pruebas. Refirió que el 23 de mayo de 2017 se presentaron las partes para la realización de la diligencia, pero al momento de presentar sus documentos de identificación, el señor Meek aseguró que su tarjeta profesional se encontraba retenida por el Consejo Superior de la Judicatura y, además, su cédula de ciudadanía también había sido retenida por un policía con el que discutió, sin que brindara mayores aclaraciones al respecto. Mencionó que ante las dudas sembradas por el actor, en aras de evitar cualquier

irregularidad que pudiera afectar el desarrollo de la audiencia a reconstruir, se decidió no llevarla a cabo hasta tanto no se aclarara la situación por parte del demandante. Aseveró que mediante oficio del 24 de mayo de 2017 se solicitó al Consejo Superior de la Judicatura para que informara cuál era el estado de la tarjeta profesional del accionante. 2 Folio 21 del expediente Manifestó que a folios 930 y 931 del expediente ordinario fueron aportados certificados de antecedentes y vigencia de la tarjeta profesional, en los que se indicó que el señor Meek se encuentra inscrito como abogado, que su tarjeta está vigente y que no reporta sanciones disciplinarias en su contra. Agregó que en dicha constancia también se indica que el referido documento no acredita la calidad de abogado, lo cual sirvió de sustento en el auto censurado a través de la tutela. Destacó que a través de auto del 28 de julio de 2017 se fijó como fecha para continuar con la reconstrucción de la audiencia de pruebas el 21 de septiembre del presente año, y se previno al actor para que en la diligencia se ajustara a las normas pertinentes para evitar dilaciones innecesarias. Recalcó que no existe la vulneración alegada por el accionante, pues en ningún momento se ha obstaculizado el ejercicio de sus derechos. Indicó que las medidas fueron adoptadas para garantizar la transparencia en el desarrollo de la audiencia y se ofició al organismo competente para que diera la claridad que el actor no suministró. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque el actor no presentó

recurso alguno en contra del auto censurado.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la improcedencia de la acción.

Al respecto, afirmó que el actor no está de acuerdo con el auto del 28 de julio de 2017, mediante el cual el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla fijó una nueva fecha para la continuación de la audiencia de pruebas y, sin embargo, no presentó recurso alguno en contra de esa decisión, por lo que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Resaltó que la solicitud de amparo constitucional no puede convertirse en un medio judicial alternativo, adicional o complementario a los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, ya que con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni desconocer los mecanismos allí dispuestos para controvertir las decisiones.3

7. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó mediante escrito del 14 de septiembre de 2017.4 3 Folios 34 a 46 del expediente 4 Folios 49 a 53 del expediente Señaló que en el escrito inicial de tutela ya había indicado que él recurrió la decisión que adoptó el secretario de suspender la audiencia del 23 de mayo de 2017, sin que se resolviera nada al respecto.

Adujo que en dicha diligencia se generó la nulidad procesal consagrada en el artículo 107 del Código General del Proceso, puesto que en la misma nunca se hizo presente la juez. Manifestó que, de acuerdo a lo dispuesto en la ley, fue al inicio del proceso que

acreditó su calidad de abogado y se identificó plenamente en el proceso con su cédula de ciudadanía y con su pasaporte. Aseguró que persiste una grave vulneración a sus derechos fundamentales, lo cual hace impostergable la protección de los mismos a través de la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

3. Del caso concreto El señor Alejandro Meek Benigni, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 12 Administrativo Oral de Barranquilla, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia y al trabajo.

Estimó vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial, con ocasión de la providencia del 28 de julio de 2017, en la que se fijó fecha para audiencia de pruebas y se le requirió para que presentara su tarjeta profesional en el desarrollo de la diligencia o, en su defecto, compareciera a través de abogado que lo represente en debida forma dentro del proceso de reparación directa que promueve en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil y Salud Total

E.P.S. S.A.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, afirmó que el actor no está de acuerdo con el auto del 28 de julio de 2017, mediante el cual el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla fijó una nueva fecha para la continuación de la audiencia de pruebas y, sin embargo, no presentó recurso alguno en contra de esa decisión, por lo que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó e indicó que él sí recurrió la decisión que adoptó el secretario de suspender la audiencia del 23 de mayo de 2017, sin que se resolviera nada al respecto. Adujo que en dicha diligencia se generó la nulidad procesal consagrada en el artículo 107 del Código General del Proceso, puesto que en la misma nunca se hizo presente la juez. Manifestó que, de acuerdo a lo dispuesto en la ley, fue al inicio del proceso que acreditó su calidad de abogado y se identificó plenamente en el proceso con su cédula de ciudadanía y con su pasaporte. Sin embargo, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo del Atlántico, en este caso la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza, como se expone a continuación: La inconformidad del actor radica en que a través del auto del 28 de julio de 2017, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla lo requirió para que asistiera a la audiencia de pruebas con su tarjeta profesional, sin tener en

cuenta que su calidad de abogado ya estaba acreditada desde el principio del proceso. Además, porque no valoró debidamente el certificado allegado por el Consejo Superior de la Judicatura, en el que consta que su tarjeta profesional se encuentra vigente. A pesar de su inconformidad, el actor nunca recurrió la providencia que considera contraria a sus intereses, sino que acudió directamente a la acción de tutela, lo cual no resulta procedente. En la impugnación, el señor Meek asegura que sí recurrió la decisión en su momento pero, en estricto sentido, lo que el accionante hizo fue plantear su inconformidad con el secretario del juzgado por el hecho de no llevarse a cabo la audiencia de pruebas, lo cual no quiere decir que haya presentado un recurso, precisamente porque no hubo una decisión jurisdiccional por parte del juez. Así las cosas, el accionante debió interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 242 del C.P.A.C.A. en contra de la decisión del 28 de julio de 2017, y exponer los argumentos que plantea a través de la tutela. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia

de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar. De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Ahora bien, aunque en el escrito de impugnación se hizo referencia a la configuración de la nulidad consagrada en el artículo 107 del Código General del Proceso, lo cierto es que dichas afirmaciones sólo se realizaron luego de proferirse el fallo de primera instancia, por lo que constituyen planteamientos nuevos y, en tales condiciones, el juez de tutela no puede pronunciarse. Lo anterior por cuanto el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual podía acudir el actor, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confírmase la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero