CE-08001-23-40-000-2017-00262-01(AC)-2017

PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SALUD / NECESIDAD DE SUMINISTRAR SUPLEMENTO NUTRICIONAL DE ACUERDO A VALORACIÓN DEL MÉDICO TRATANTE / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA SALUD - Aplicación En el subjudice (…) no hay claridad en cuanto a si el suplemento nutricional fue prescrito por un médico tratante adscrito a la IPS que le presta los servicios de salud a la señora [C.T.H]. Sin embargo, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de ordenar la realización de una valoración a través del médico tratante de la señora [C.T.H], para establecer la necesidad del suministro de alimentación de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y sus patologías demanden, así como las condiciones de modo tiempo en que deben ser provistos los suplementos. Lo anterior en atención a que la Señora [C.T.H] es una persona de la tercera edad, por lo tanto, sujeto de especial protección y además padece de una enfermedad que afecta gravemente su salud, situación que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional a la hora de garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes requieren una protección prevalente. Ahora bien, esta Sección advierte que la Señora [C.T.H] es beneficiaria del sistema de salud del Magisterio gracias a que su hija, es docente y cuenta con los servicios de salud. Dicha situación, permite inferir que la primera no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el costo del suplemento nutricional, pues es

claro que al ser beneficiaria de su hija, no cuenta con una pensión o algún ingreso que le permita ser afiliada al Sistema General de Salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la salud en su doble connotación como servicio público y derecho fundamental autónomo, ver la sentencia T-121 de

2015. En relación con los servicios médicos que se deben prestar a los afiliados al régimen de salud del Magisterio, ver la sentencia T-153 de 2006, todas las anteriores, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-40-000-2017-00262-01(AC)

Actor: ONEIDA ZENITH TORNE TORRENEGRA COMO AGENTE OFICIOSA DE

CARMEN TORRENEGRA HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo del 13 de septiembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección “C” amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la

señora Carmen Torrenegra Hernández.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 30 de agosto de 2017 en el Tribunal Administrativo del Atlántico, la señora Oneida Zenith Torne Torrenegra, actuando como agente oficioso de su madre, la señora Carmen Torrenegra Hernández, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados debido a que las entidades accionadas negaron el suministro de complementos nutricionales, argumentando que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS. A título de amparo constitucional, solicitó: “Que la señora CARMEN TORRENEGRA HERNÁNDEZ, es una persona de la tercera edad, la cual merece especial protección por encontrarse en un estado de debilidad manifiesta, razón por la cual debe garantizársele su derecho a la salud y a una vida digna, por lo que las accionadas deberán realizar los trámites correspondientes tendientes a la autorización y entrega de los suplementos nutricionales ordenandos.”1 La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en los artículos 11, 13, 25, 26, 29, 86, 87 y 88 de la Constitución, que prevén una atención prevalente a las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad manifiesta, así como en las sentencias de la Corte Constitucional T-161 de 2013, T-111 de 2013 y realizó

una transcripción completa de la sentencia T-153 de 2006, decisión en la que se expuso, entre otras cosas que: “Dentro del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó, como un órgano de dirección, el Consejo Directivo, dependencia que se encarga de determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo y analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del mismo, entre otras funciones. Con fundamento en estas atribuciones, el Consejo Directivo reglamenta lo correspondiente a la cobertura del servicio respecto de los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho los afiliados al Fondo. Sin embargo, 1 Folio 1. el hecho de que no existan normas legales que regulen estas materias implica que la fijación de los mínimos del régimen se realice discrecionalmente por un órgano de la Administración o como consecuencia de una negociación contractual, lo que ciertamente genera una situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe caracterizar los regímenes de seguridad social. Esta breve referencia al régimen aplicable a los docentes en materia de seguridad social en salud, hace evidente que, tal y como se encuentra estructurado, el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio está facultado para establecer las condiciones en las que se presta el servicio, la cobertura del mismo y los requisitos exigibles para adquirir la calidad de beneficiario dentro del régimen.”

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 La señora Oneida Zenith Torne Torrenegra es docente del Magisterio del Atlántico y su madre, la señora Carmen Torrenegra Hernández, quien nació el 30 de abril de 1931, es beneficiaria del sistema de salud del Magisterio.  De conformidad con la historia clínica visible del folio 30 al 31 del expediente, la señora Carmen Torrenegra Hernández se encuentra en tratamiento de quimioterapia, como consecuencia de un tumor maligno en el ovario.  El 24 de junio del corriente año, la señora Torrenegra Hernández fue valorada por el especialista en nutrición y dietética, dejándose la siguiente anotación en la historia clínica: “… recomendaciones nutricionales actualmente en plan de tratamiento con quimioterapia.”  El 28 de junio de 2017, la señora Oneida Zenith Torne presentó una petición ante la Unión Temporal Norte – Magisterio Atlántico, con el fin de solicitar complementos nutricionales no cubiertos por el POS para su madre. En concreto, requirió Ensure Advance o Ensoy Polvo.  Mediante escrito del 18 de julio de 2017 el Director Médico del servicio médico del Magisterio del Atlántico, de la Unión Temporal del Norte-Región 3, dio respuesta a la petición antes mencionada en el sentido de indicar que dicha entidad es una IPS contratista del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que está obligada a prestar los servicios médicos objeto del contrato, sin que pudiera ser obligado a entregar insumos que no se encuentren estipulados dentro del mismo, como es el caso de los suplementos nutricionales solicitados.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 4 de septiembre de 20172, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Ministerio de Educación Nacional. 3.2. Contestación de la Fiduciaria la Previsora S.A.

La Jefe de la Oficina de Procesos Judiciales de la entidad mencionada solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, por cuanto se trata de una sociedad anónima de economía mixta, la cual no presta servicios de salud, pues su objeto social es la realización, ejecución de todas las operaciones autorizadas a las fiduciarias. Así mismo, indicó que en desarrollo de sus obligaciones contractuales y en virtud de la existencia del Patrimonio Autónomo FOMAG, y por instrucciones del Consejo Directivo del Fondo, suscribe contratos para la prestación de los servicios médicos asistenciales en las diferentes regiones del país, para que dichos servicios sean prestados a los educadores afiliados. Para la región de Barranquilla, a la cual está adscrita la tutelante, se celebró contrato con la Unión Temporal del Norte Región 3, instrumento en el cual se consignan las obligaciones del personal médico. En consecuencia, afirmó que es la entidad contratista quien debe determinar la viabilidad o no de los tratamientos, medicamentos, cirugías y citas con los especialistas. 3.3. Ministerio de Educación

Con escrito enviado por correo electrónico el 6 de septiembre de 2017, la Asesora de la Oficina Jurídica de la referida cartera ministerial indicó que aquella no tenía como función la prestación de servicios de salud, como tampoco tiene a su cargo la administración de los servicios médicos, por lo que solicitó se le desvinculara del presente trámite constitucional. 3.4 Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el 13 de septiembre de 2017, por medio de la cual concedió el amparo solicitado por la actora, como agente oficiosa de su madre, la señora Carmen Torrenegra Hernández. En consecuencia, dispuso “ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Previsora S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a ordenar a través de la EPS contratada la realización de valoración a través del 2 Folio 162. médico tratante de la señora Carmen Torrenegra Hernández, en la que se establezca i) la necesidad del suministro de alimentación de acuerdo con lo que si cuadro clínico indique y sus patologías demanden, ii) las condiciones de modo y tiempo en que deben ser provistos los suplementos, de tal forma, que si el galeno encuentra que la señora Carmen Torrenegra Hernández en efecto necesita el tratamiento, este debe ser suministrado en la forma y en el tiempo indicado por el médico tratante y iii) garantizar en adelante, el suministro de los demás servicios, medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos que a juicio del médico tratante la (sic) señora Carmen Torrenegra Hernández necesite para su

padecimiento de salud de forma integral.”3 Como fundamento de su decisión, argumentó que si bien la señora Torrenegra Hernández es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección, lo cierto es que “… no figura orden impartida por el médico tratante que autorice el suministro de alimentación suplementaria…”, ya que si bien hay una prescripción suscrita por una nutricionista-dietista, no es posible determinar su origen, por lo que a juicio del juez constitucional de primera instancia, se trata de una recomendación médica y no de una orden concreta. Adicionalmente, puso de presente que la fecha de la recomendación médica es de marzo de 2017, mientras que la orden de remisión dada por el médico oncológico se remonta al 24 de junio de 2017, situación que le impidió tener certeza sobre la fórmula que señala la necesidad de alimentación suplementaria. 3.4. Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 20 de septiembre de 20174, el Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la decisión de primera instancia al considerar que le corresponde a la Unión Temporal del Norte Región 3, por el lugar de residencia de la parte actora, la prestación de los servicios médicos, por lo que es aquella entidad quien debe tomar las medidas tendientes a garantizar los derechos constitucionales objeto de esta diligencia. Lo anterior por cuanto la Fiduprevisora S.A. no es una E.P.S. y mucho menos una I.P.S, por lo que no se encuentra legitimada para satisfacer las pretensiones de la accionante. En ese sentido, manifestó que se encuentra imposibilitado para cumplir con la

orden de tutela, pues debido a su objeto social no puede autorizar ni prestar ningún tipo de servicio médico. No obstante lo anterior, puso de presente que en aras de garantizar los derechos fundamentales de la actora, el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por la Fiduprevisora S.A. solicitó vía correo electrónico a la Unión Temporal contratada que allegara al juez 3 Folio 189. 4 La sentencia del 13 de septiembre de 2017 fue notificada por correo electrónico enviado el 15 de septiembre de 2017. de primera instancia los documentos que dan cuenta del cumplimiento de la orden impartida en sede de tutela. Así las cosas solicitó se revocara el fallo de primera instancia en lo que respecta a la Fiduprevisora S.A. y se ordene a la Unión Temporal del Norte Región 3, “quien es el legitimado para emitir pronunciamiento sobre la orden impartida, (…) toda vez que el cumplimiento del fallo de tutela le corresponde realizarlo a la misma, según como lo hemos explicado, ya que nuestro objeto social no permite cumplir con lo ordenado por su Señoría, actuación que sólo se encuentra en cabeza de la Unión Temporal contratada para tal fin.”5 3.5 Trámite en segunda instancia Con auto del 31 de octubre de 20176 el despacho sustanciador puso en conocimiento de la Unión Temporal del Norte-Región 3 – Magisterio Atlántico, IPS que tiene a su cargo la prestación de los servicios de salud de la señora Carmen Torrenegra Hernández, la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia, pues la misma no fue vinculada en calidad de tercero con interés en las

resultas del proceso. 3.6. Intervención del tercero con interés Con escrito enviado por correo electrónico el 11 de diciembre de 20177 el Director Médico del Programa Magisterio Atlántico de la Organización Clínica General del Norte, en desarrollo del contrato suscrito entre el FOMAG y la Fiduprevisora S.A. como contratantes y la Unión Temporal del Norte Región 3 como contratista, informó lo siguiente:

1. La señora Carmen Torrenegra Hernández recibe los servicios de salud, como beneficiaria de una docente afiliada al FOMAG.

2. No se han desconocido los derechos fundamentales de la parte actora, pues se le han suministrado la totalidad de los servicios médicos y hospitalarios que ha requerido para el manejo de su patología, cumpliendo con las órdenes de los médicos tratantes, teniendo en cuenta lo estipulado en el contrato y los pliegos de condiciones que regulan la prestación de los servicios médicos de los docentes.

3. Lo solicitado por vía de tutela, correspondiente a los suplementos nutricionales que son una exclusión al plan de atención en salud de los docentes, las cuales están contempladas de manera clara y expresa en los términos de referencia que establece el FOMAG y la Fiduprevisora, entidad que tiene la cobertura económica de los servicios de salud del magisterio y quien realiza los pliegos de condiciones, por tanto indica las exclusiones. 5 Folio 205 vuelto. 6 Folios 223 a 224. 7 Folios 233 a 236.

4. Los suplementos nutricionales no son medicamentos.

Por otro lado, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo presentado, o

que se le concediera a la Unión Temporal del Norte Región 3, la posibilidad de recobrar el valor total de los suministros que se realizarían al paciente en cumplimiento de la orden de tutela, en el caso en que se estableciera que la mencionada Unión debe otorgar lo pedido por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 13 de septiembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que amparó los derechos fundamentales de la actora, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran las entidades accionadas los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Carmen Torrenegra Hernández, al no suministrarle los suplementos nutricionales solicitados?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) Panorama general de la acción de tutela; (ii) del derecho fundamental a la salud; y (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en

que indica el Decreto 2591 de 1991. Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3.2. Del derecho fundamental a la salud El derecho a salud tiene una doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público, siendo así reconocido por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, como en la sentencia T-121 de 2015: “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible.”8 Igualmente, este derecho fundamental se encuentra orientado por el principio de la integralidad del art. 8º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. “Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la

salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.” Así las cosas, la Corte Constitucional, en la sentencia antes citada, expresó que el derecho a la salud implicaba el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo, situación que se encuentra conforme con lo dispuesto por el legislador estatutario, al definir el sistema de salud como: el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud. 3.3. El caso en concreto En el subjudice, se tiene que la parte actora solicita que el FOMAG le otorgue un suplemento nutricional, el cual se encuentra excluido del contrato celebrado entre aquel y la Unión Temporal del Norte Región 3, así como en sus pliegos de condiciones. El juez constitucional de primera instancia, concedió el amparo solicitado por la actora, y dispuso que el FOMAG debía ordenar, a través de la Unión Temporal del 8 Corte Constitucional, Sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Norte Región 3, una valoración de la señora Carmen Torrenegra Hernández para determinar si la misma necesita el suplemento nutricional.

Lo anterior por cuanto de la revisión del expediente encontró que no hay orden impartida por el médico tratante que autorice el suministro de alimentación suplementaria, ya que, si bien, hay una prescripción suscrita por una nutricionista dietista, no es posible determinar su origen, por lo que a juicio del juez constitucional de primera instancia, se trata de una recomendación médica y no de una orden concreta. Adicionalmente, puso de presente que la fecha de la recomendación médica es de marzo de 2017, mientras que la orden de remisión dada por el médico oncológico se remonta al 24 de junio de 2017, situación que le impidió tener certeza sobre la fórmula que señala la necesidad de alimentación suplementaria. En la impugnación, la entidad accionada manifestó que debido a su objeto social, se encuentra imposibilitada para dar cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional de primera instancia. Así las cosas, la Sala considera necesario aclarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, creada por la Ley 91 de 1989, en su artículo 3, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística y con recursos que son manejados por la Fiduciaria “La Previsora” S.A. De acuerdo con el artículo 4º de la citada ley, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la referida Ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es competente para atender lo relacionado con las prestaciones sociales de los docentes. Así las cosas, como lo indicó la Corte Constitucional9, “es esta entidad la encargada tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, como de su pago, ya que si bien realiza esta última actividad a través de la Fiduciaria “La Previsora” S.A., es el Fondo el responsable de reconocer las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los docentes y, en ese sentido, ordenar el pago de las mismas.” En efecto, el artículo 4º de la citada Ley establece: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se 9 Corte Constitucional, Sentencia T-153 del 27 de febrero de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil vinculen con posterioridad a ella. (...)” Además de esa función general asignada al Fondo, el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, establece: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (...)” De la revisión de las normas antes citadas, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Las normas precitadas establecen con claridad meridiana que la entidad competente para atender lo relacionado con las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, dotándola de los instrumentos necesarios para el debido cumplimiento de la Ley. Así las cosas, es esta entidad la encargada tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria (art. 7° del Decreto No. 1775 de 1990), como de su pago, y si bien realiza esta última actividad a través de dicha fiduciaria, es el Fondo el responsable de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. El contrato de fiducia que tiene celebrado el Gobierno Nacional para estos efectos debe garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.”10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de decisión de la Sección Quinta encuentra que no le asiste razón a la entidad impugnante, pues si bien su naturaleza jurídica no es la de una IPS o EPS, lo cierto es que el legislador le otorgó la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes, y del personal afiliado, como ocurre en el caso en concreto, en relación con la señora Carmen Torrenegra Hernández quien es beneficiaria de su hija en el sistema de salud del FOMAG, lo anterior, a través de las instituciones prestadoras de salud con las que contrate. Por otro lado, la Sala advierte que la inconformidad de la actora radica en que la entidad accionada y la Unión Temporal del Norte Región 3, le negaron el suplemento nutricional que afirma fue ordenado por el médico tratante, lo anterior por cuanto el mismo no se encuentra incluido dentro del contrato celebrado por las entidades antes mencionadas, en relación con los servicios médicos que se

prestan a los afiliados al régimen de salud del Magisterio. Frente al punto, la Corte Constitucional11 ha establecido lo siguiente: “El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra una serie de regímenes especiales en materia de seguridad social. El reconocimiento legal de 10 Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria 11 Corte Constitucional, Sentencia T-153 del 27 de febrero de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil los mismos, implica que sus afiliados se encuentran excluidos de la aplicación de las normas generales que rigen el sistema general de seguridad social en salud. Dentro de este régimen especial se encuentran, entre otros, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los trabajadores de ECOPETROL. (…) Dentro del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó, como un órgano de dirección, el Consejo Directivo, dependencia que se encarga de determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo y analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del mismo, entre otras funciones. Con fundamento en estas atribuciones, el Consejo Directivo reglamenta lo correspondiente a la cobertura del servicio respecto de los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho los afiliados al Fondo. Sin embargo, el hecho de que no existan normas legales que regulen estas materias implica que la fijación de los mínimos del régimen se realice discrecionalmente por un órgano de la Administración o como

consecuencia de una negociación contractual, lo que ciertamente genera una situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe caracterizar los regímenes de seguridad social.” Del informe rendido por la Unión Temporal del Norte Región 3 el 1º de diciembre de 2017, se tiene que en efecto, el suplemento solicitado por la actora no se encuentra incluido en el contrato de prestación de servicios médicos celebrado con el FOMAG y la Fiduprevisora S.A., sin embargo, la Sala considera necesario aclarar que dicha exclusión, en algunos casos, puede ocasionar una trasgresión o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal, situación que se debe analizar en cada caso. En efecto, de encontrarse que el suministro no puede ser substituido por otro que se encuentre incluido en el contrato, la persona carezca de recursos para sufragar los costos del mismo y aquel fuera prescrito por el médico tratante, es deber del juez de tutela garantizar la protección de los derechos constitucionales trasgredidas12. En el subjudice, como lo indicó el juez constitucional de primera instancia, no hay claridad en cuanto a si el suplemento nutricional fue prescrito por un médico tratante adscrito a la IPS que le presta los servicios de salud a la señora Carmen Torrenegra Hernández. Sin embargo, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de ordenar la realización de una valoración a través del médico tratante de la señora Carmen Torrenegra Hernández, para establecer la necesidad del suministro de

alimentación de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y sus patologías demanden, así como las condiciones de modo tiempo en que deben ser provistos los suplementos. 12 Corte Constitucional, sentencia T-209 del 30 de octubre de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería Lo anterior en atención a que la Señora Carmen Torrenegra es una persona de la tercera edad, por lo tanto, sujeto de especial protección y además padece de una enfermedad que afecta gravemente su salud, situación que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional a la hora de garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes requieren una protección prevalente. Ahora bien, esta Sección advierte que la Señora Carmen Torrenegra es beneficiaria del sistema de salud del Magisterio gracias a que su hija, es docente y cuenta con los servicios de salud. Dicha situación, permite inferir que la primera no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el costo del suplemento nutricional, pues es claro que al ser beneficiaria de su hija, no cuenta con una pensión o algún ingreso que le permita ser afiliada al Sistema General