CE-08001-33-31-001-2009-00257-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-001-2009-00257-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P Y OTRO La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de abril de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla el 6 de diciembre de 2010, que negó las pretensiones de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Juan Carlos Vargas Sánchez instauró acción popular contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe y el municipio de Caimito

(Sucre), con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos de los usuarios del servicio de energía al no cobro de servicios no prestados, que considera vulnerados por los accionados porque Electricaribe cobra indebidamente en la factura del servicio de energía el impuesto de alumbrado público de acuerdo con el estrato y el nivel del inmueble. Señaló que el servicio de alumbrado público no era un servicio público domiciliario, sino un impuesto, cuya

prestación estaba única y exclusivamente a cargo del municipio del Caimito, conforme a la Resolución CREG 043 de 19951. 1 Folio 1 del expediente.

Para el efecto solicitó: “1. Sírvase ordenarle a la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (Electricaribe) que se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en cumplimiento de los artículos 148, parágrafo único del artículo 9 y 186 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. Al igual que el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, recientemente confirmado y adicionado por el Decreto 828 de 2007.

Así mismo quiero informarle a su señoría, que mi pretensión no va encaminada a que la empresa Electricaribe no cobre el impuesto de alumbrado público, sino a que dicho cobro no se haga dentro de la factura que la empresa mensualmente le envía al usuario por razón del consumo, ya que de seguirlo haciendo como lo viene haciendo, se seguirán vulnerando las normas y precedentes ya reseñados en líneas precedentes. Por lo tanto, amén de ordenarle que en lo sucesivo se abstenga de efectuar dicho cobro dentro de la factura que mensualmente le envía al usuario por razón del consumo, sírvase sugerirle que efectúe dicho cobro en factura separada, pero no dentro de la que mensualmente le envía a sus usuarios por razón del consumo.

2. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase ordenarle

a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (Electricaribe) cancelar en favor del suscrito (actor popular) un incentivo igual o superior a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago […]”.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2010, negó las pretensiones de la acción popular, porque consideró que el cobro que realizaba la accionada del impuesto de alumbrado público en las facturas del cobro del servicio de energía no vulneraba los derechos colectivos de los usuarios y consumidores de energía por el cobro de servicios no prestados por ella. Con fundamento en la Resolución 043 de 1995 de la CREG, precisó que los municipios sí estaban autorizados para celebrar contratos o convenios con las empresas prestadoras de servicios públicos para prestar el servicio público de energía y que a través de su sistema de facturación la empresa prestadora pudiera facturar mensual o bimensualmente el servicio de alumbrado público; convenio que estaba probado en el expediente. Como fundamento de su decisión citó la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 1 de julio de 2004, dictada dentro del proceso 2003-0708-012.

3. El recurso de apelación 2 Folio 144 del expediente.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda, porque conforme con los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del

Decreto 2223 de 1996 adicionado por el Decreto 828 de 2007, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en las facturas expedidas a sus usuarios servicios no prestados. Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2006, dictada en el expediente 200402394-01, en la cual se sentaron unos planteamientos con base en normas de carácter constitucional y legal que prohíben el cobro del impuesto al alumbrado público, sin embargo, dijo que esta providencia no fue tenida en cuenta por el Juzgado. Señaló que si en gracia de discusión el artículo 9 de la Resolución 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006 autorizaban el cobro del alumbrado público en las facturas, eran actos administrativos que se debían inaplicar por ser contrarios a las normas de orden superior. En consecuencia, solicitó que se accediera a sus pretensiones por la violación de los derechos colectivos invocados en la demanda y se ordenara a su favor el pago del incentivo3.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 13 de abril de 2011, confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, por cuanto el artículo 9 de la Resolución 043 de 1995 constituía el pilar fundamental del cobro del servicio de alumbrado público a los usuarios, pues por este medio el municipio recupera los valores que ha invertido por este concepto, incluyendo la expansión y el mantenimiento. Que dentro de este marco jurídico, el Concejo Municipal de Caimito, mediante Acuerdo 18 de 2001 reguló las tarifas del servicio

de alumbrado público y autorizó al alcalde del municipio para celebrar el contrato de operación, mantenimiento, reposición y expansión del servicio de alumbrado público, así como para el recaudo conjuntamente con la facturación. Que tales actos fueron expedidos en virtud de expresas facultades legales y constitucionales y gozaban de presunción de legalidad, por lo tanto, el mencionado cobro de alumbrado público no violaba los derechos colectivos de los consumidores o usuarios. Finalmente, el Tribunal tampoco reconoció el incentivo, con base en la sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación del 24 de enero de 2011, 3 Folio 154 del expediente según la cual no había lugar a conceder el incentivo ante la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 19984. LA SOLICITUD DE REVISION La parte actora solicitó la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal del Atlántico con el fin de que se unifique la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo concerniente al cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios. Señaló que el Tribunal se apartó del precedente judicial de esta Corporación, concretamente la sentencia proferida por la Sección Quinta el 4 de agosto de 20065, dentro de una acción de cumplimiento, según la cual “las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existen otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado

legalmente”. También se consideró en esa oportunidad que el hecho que entre el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria existiera conexidad que permitía que las condiciones en que se prestaba uno y otro se regularan a través de una misma Ley, esa circunstancia no autorizaba el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo del precio del servicio, en cuanto entre el uno y otro no existía la relación que se halló entre los dos servicios. Mencionó que la Sección Tercera en sentencia del 16 de febrero de 2006 había dado luz verde a las empresas de servicios públicos domiciliarios para que le cobraran a sus usuarios el impuesto de alumbrado público, pero que ello no significaba que tal pronunciamiento hubiera permitido que se cobrara el impuesto dentro de la factura que enviaban a los usuarios. Señaló que si el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiera tenido en cuenta el contenido y aplicación preferente que le asiste a la Ley (concretamente a la 142 de 1994, artículo 9º, parágrafo único y artículos 148 y 186; Decretos 2223 de 1996 y 828 de 2007 y Constitución Política, artículos 84 y 365) y a los precedentes judiciales, hubiere amparado los derechos de los usuarios y consumidores del servicio de energía en el municipio del Caimito, por lo que 4 Folio 175 del expediente. 5 Exp. 2004 - 02394, C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa solicitó que, de unificar la jurisprudencia en dirección a lo señalado por la Sección Quinta el 4 de agosto de 2006, se revoque la sentencia cuya revisión se solicita y

se ordene a Electricaribe que se abstenga de incluir en las facturas enviadas a los usuarios del servicio de energía del municipio de Caimito el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Aclaró que la pretensión no iba encaminada a que la empresa de energía no cobrara el impuesto de alumbrado público, sino a que dicho cobro no se hiciera dentro de la factura6.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de abril de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones

populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del 6 Folio 194 del expediente. 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o

el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20098: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con

los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso.

(v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una

posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”11 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a

través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina 11 Ibídem. la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear

el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de abril de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Vargas Sánchez, actor de la acción popular de la referencia, el 17 de mayo de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto fijado el 10 de mayo de 2011 y desfijado el 12 del mismo mes y año12. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación.

También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una sentencia que confirmó la decisión del juzgado que negó las pretensiones de la acción popular. Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, porque si bien el accionante menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es la posibilidad de que las empresas prestadoras de servicios domiciliarios de energía cobren, dentro de las facturas que envían a sus usuarios, el servicio de alumbrado público, lo cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia del 6 de diciembre de 2010, en la que consideró que “Una vez revisada la jurisprudencia

12 folio 193 del expediente. de esta Corporación respecto del aspecto en cuestión, encuentra la Sala que, en efecto, el tratamiento que se le ha otorgado a dicho tema no ha sido uniforme, puesto que existen providencias como aquella dictada el 4 de agosto de 2006, dentro de una acción de cumplimiento, con ponencia el doctor Filemón Jiménez Ochoa y número de radicación 68001-23-15-000-2004-02394-01 en las cuales de forma categórica se prohíbe el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo de las tarifas correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de energía, mientras que hay otras en la cuales, por el contrario y bajo ciertos condicionamientos, sí se ha considerado posible adelantar dicho cobro, tal como lo recoge el fallo proferido el 16 de febrero de 2006, con ponencia del señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra, dentro de la acción popular con número de radicación 17001-23-31-000-2004-00237-01(AP). Así las cosas, ante la disparidad de criterios existentes en relación con esta materia, considera la Sala que se reúnen los requisitos necesarios para seleccionar, para su eventual revisión, la providencia definitiva proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de junio de 2010, con el fin de que se defina la procedencia, o no, del cobro del impuesto al alumbrado público por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios a través de las facturas correspondientes.”13. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la

referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido. En consecuencia, como el tema pretendido por el accionante para unificación jurisprudencial ya se seleccionó, la presente solicitud carece de objeto para revisión. Por las consideraciones expuestas la providencia que se reclama no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

13 C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2007-00022-01. PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 13 de abril de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez contra Electricaribe S.A. E.S.P. y el Municipio de Caimito (Sucre). SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO