CE-08001-33-31-002-2009-00258-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre el impuesto al alumbrado público ante otra providencia ya seleccionada para tal fin.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-002-2009-00258-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE SOPLAVIENTO Y OTRO Fundada en el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, procede la Sección Quinta a pronunciarse sobre la solicitud de revisión de la providencia de 8 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual confirmó la sentencia que dictó el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla el 28 de marzo de 2011, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio, el señor Juan Carlos Vargas Sánchez, presentó ante los Juzgados Administrativos de Barranquilla, acción popular contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en lo sucesivo ELECTRICARIBE, y el municipio de Soplaviento (Bolívar), en procura de obtener la protección del derecho colectivo relacionado en el literal n) del artículo 4.° de la Ley 472 de 1998, relativo a “Los derechos de los consumidores y usuarios”.

Consideró violado el aludido derecho porque ELECTRICARIBE en las facturas de cobro del servicio público de energía que presta en el municipio de SoplavientoBolívar, incluyó el valor del impuesto al alumbrado público, hecho contrario a la ley porque el inciso segundo del artículo 1481 de la Ley 142 de 1994 previó que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en las facturas servicios no prestados, tarifas o conceptos diferentes a los previstos en el contrato de condiciones uniformes, previsión que reitera el artículo 8.º del Decreto 2223 de 1996, adicionado por el Decreto 828 de 2007. Que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario y, de acuerdo a la Resolución CREG 043 de 1995, su prestación está a cargo de los municipios. Indicó que en sentencia de 4 de agosto de 2006, dentro del expediente 680012315000200402394-01, el Consejo de Estado señaló que las empresas de servicios públicos no pueden incluir en las facturas mediante las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, otros conceptos diferentes al precio de dicho servicio o a los establecidos en el contrato de condiciones uniformes.

Afirmó que atendiendo la ley y la jurisprudencia, está demostrado que ELECTRICARIBE incluía indebidamente el impuesto al alumbrado público en las facturas de cobro del servicio de energía, pues aduce como fundamento para ello la Resolución CREG 043 de 1995, según la cual los municipios pueden recaudar el citado impuesto utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos, previo convenio, autorización que no significa que el cobro deba hacerse en las facturas.

2. Trámite procesal 1 “ARTÍCULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público

domiciliario.”. Por auto de 11 de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla admitió la demanda y ordenó su notificación al representante legal de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE -, al Alcalde del municipio de Soplaviento (Bolívar) y al Agente del Ministerio Público (fls. 34 y 35).

3. Argumentos de defensa

3.1 De la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. El apoderado de ELECTRICARIBE explicó que la sociedad que representa respeta el Acuerdo N.º 006 de 31 de agosto de 2006, expedido por el Concejo del municipio de Soplaviento, en el cual se reguló todo lo relacionado con el impuesto al alumbrado público del ente territorial. Que el actor olvidó citar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas en la Ley 142 de 1994, expidió el Decreto 24242 de 18 de julio de 2006, en el que reguló todo lo relacionado con el servicio de alumbrado público, de manera que el cobro del impuesto en la facturación del servicio público de energía se soporta en un Decreto que goza de presunción de legalidad. Adujo que el artículo 9.º de la Resolución CREG 0433 de 1995 establece que los municipios pueden celebrar convenios con las empresas de servicios públicos para el recaudo, entre otros, del impuesto al alumbrado público, el cual se destina al mantenimiento y expansión del servicio, acto que también goza de presunción de legalidad.

Que en aplicación de la Resolución CREG 043 de 1995, el municipio de Soplaviento y ELECTRICARIBE suscribieron un convenio, en el cual se acordó todo lo correspondiente al recaudo del impuesto al alumbrado público en la facturación, contrato que tiene efectos vinculantes mientras no se declaren nulos o se terminen por mutuo acuerdo entre las partes. 3.2 Del municipio de Soplaviento (Bolívar) 2 Decreto por medio del cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público. 3 “Por la cual se crea de manera general el suministro y el cobro que efectúen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine al alumbrado público”. El municipio de Soplaviento (Bolívar), no contestó la demanda ni presentó alegatos de conclusión.

4. La sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 28 de marzo de 2011, después de despachar desfavorablemente las excepciones propuestas por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., estimó que de conformidad con el artículo 2.º de la Resolución CREG 043 de 1995 los municipios pueden prestar directamente el servicio de alumbrado público o mediante la celebración de convenios con las empresas que distribuyen o comercializan energía.

Anotó que los municipios sí pueden trasladar el costo del alumbrado público a sus habitantes en forma de tributo, para lo cual, en el presente caso, el Concejo del municipio de Soplaviento (Bolívar) expidió el Acuerdo N.º 006 de 31 de agosto de 2006, en el que autorizó a la administración para celebrar convenios o contratos

con dicho fin, acto que goza de presunción de legalidad. Apoyado en una sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, el Juzgado a quo consideró que el derecho de los consumidores y usuarios tenía que ver, entre otros, con el control de calidad de los bienes y servicios que se ofrecen y prestan a la comunidad, por lo cual la demanda interpuesta no se enmarcaba dentro de ese derecho, en la medida que el cobro del impuesto al alumbrado público no se relacionaba con consumidores y usuarios sino con contribuyentes. Que para aceptarse los planteamientos del accionante, éste debió demostrar que el Acuerdo N.º 006 de 31 de agosto de 2006, del Concejo del municipio de Soplaviento, causaba un daño contingente y amenazaba el derecho colectivo que solicitaba proteger; que al pretenderse dejar de cobrar el citado impuesto en la factura de cobro del servicio de energía, por contrariar la Constitución y la ley, no resultaba procedente la acción popular. Con fundamento en los anteriores argumentos denegó las pretensiones de la demanda.

5. El recurso de apelación Contra de la sentencia de 28 de marzo de 2011 el señor Juan Carlos Vargas Sánchez interpuso recurso de apelación.

Expresó no comprender porqué se negaron las súplicas de la acción popular que presentó si el Decreto 828 de 2008 prohíbe que las empresas de servicios públicos domiciliarios cobren a sus usuarios en las facturas servicios que no prestan, así éstos estén autorizados en otras normas. Que en la sentencia no se hizo alusión a la decisión proferida por el Consejo de

Estado el 4 de agosto de 2006 dentro del expediente 2004-02394-01, en la que se concluyó que a las empresas de servicios públicos domiciliarios les está prohibido cobrar en sus facturas servicios que no prestan y, por el contrario, interpretó restrictivamente el artículo 78 Superior para concluir que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no violaba el derecho colectivo a los consumidores y usuarios. Indicó que sí se demostró la violación al derecho colectivo y a las normas que lo consagran “(…) pues se les obliga con la amenaza de la suspensión del servicio a pagar mensualmente un servicio no prestado por la empresa Electricaribe (…)”. Por lo anterior solicitó acceder a las pretensiones de la acción popular.

6. Providencia que se pide revisar En sentencia de 8 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el fallo de 28 de marzo de 2011 proferido por el Juzgado Segundo

Administrativo de Barranquilla. Consideró que los hechos narrados en la demanda no configuraban la violación de derechos colectivos porque el cobro del impuesto al alumbrado público se fijó en la ley. Que de la lectura de la demanda se advertía que lo pretendido por el accionante era que no se cobrara el impuesto al alumbrado público por considerarlo un gravamen adicional al pago del servicio público de energía, sin demostrar de qué manera tal situación vulneraba el derecho colectivo de los consumidores y usuarios. Estimó que el señor Vargas Sánchez no pretendía la protección del derecho colectivo sino el estudio de la legalidad del acto en que se dispuso el cobro del impuesto al alumbrado público dentro de las facturas del servicio de energía,

pretensión que se debía debatir por otra vía judicial, razón para confirmar la sentencia de 28 de marzo de 2011.

7. Solicitud de eventual revisión En escrito de 26 de marzo de 2012 el accionante solicita la revisión de la sentencia proferida el 114 (sic) de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Expresa que la finalidad de la revisión eventual es unificar la jurisprudencia. Que para el caso puesto a consideración de la Corporación se debe unificar el tema relacionado con la prohibición a las empresas de servicios públicos domiciliarios para incluir en las facturas que expiden a sus usuarios valores por servicios que no prestan, como el impuesto al alumbrado público. Afirma que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia que pide revisar, desconoció la ley y la jurisprudencia relacionada con el cobro del impuesto al alumbrado público, esto es, la sentencia de 4 de agosto de 2006, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 2004-02394-015, con ponencia del Magistrado Dr. Filemón Jiménez Ochoa, en la cual se indicó que: “(…) las empresas de servicios públicos no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes (…)”, y que de haberse tenido en cuenta, hubiera llevado al Tribunal a adoptar una decisión diferente. Que el Juez de segunda instancia no podía dar prevalencia a un Acuerdo municipal sobre la ley para concluir que el cobro del impuesto al alumbrado 4 Debe entenderse que se trata de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de febrero de 2012.

5 El expediente a que hace alusión el actor se trata de una acción de cumplimiento. público que efectúa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en Soplaviento (Bolívar) goza de presunción de legalidad y, en consecuencia, no transgrede el derecho colectivo de los consumidores y usuarios. Pide que de unificarse la jurisprudencia se revoque la sentencia de 8 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, como consecuencia de ello, se disponga la protección del derecho colectivo de los consumidores y usuarios. Igualmente que se le reconozca el incentivo en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 1.° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sala es competente para decidir la solicitud de revisión de la sentencia de 8 de febrero de 2012, dictada por el

Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. La revisión eventual de las acciones populares y de grupo: Finalidad y requisitos El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos. Del contenido de esta norma se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo es la unificación de jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la

existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del artículo citado y de la interpretación que la jurisprudencia de la Corporación ha hecho de los mismos, se determinan como requisitos para la procedencia y para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: a.- Debe existir petición de algunas de las partes o del Ministerio Público. b.- Esa petición debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al respectivo proceso. c.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. No son entonces susceptibles de revisión las sentencias dictadas por los jueces administrativos, bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. d.- La petición no requiere de una sustentación rigorista, pero en ella se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que según el interesado ameritan la revisión de la providencia, con la finalidad de unificar jurisprudencia, dando una explicación, al menos esencial, de las razones en que fundamenta la petición. No obstante, la sustentación jurídica de la petición no limita el campo de la

actuación del Consejo de Estado, pues éste puede encontrar otros aspectos y otras materias que ameriten la revisión, con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

3. Caso concreto Corresponde a la Sala examinar si en el caso de la providencia que se somete a consideración concurren las exigencias a las que se ha hecho referencia, a fin que pueda ser objeto de selección para revisión.

La providencia que se solicita revisar la profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de febrero de 2012, la cual se notificó por edicto desfijado el 26 de marzo de 2012, fecha en que el actor popular radicó la solicitud de revisión eventual, en consecuencia, no hay discusión en cuanto al cumplimiento de los tres primeros requisitos referidos a la solicitud de parte, oportunidad y la sentencia objeto de petición. Sobre el requisito relativo a la sustentación de las razones en que se funda la necesidad de que el fallo del Tribunal sea revisado, también se cumple, sin embargo, tal circunstancia no hace que prospere la solicitud de revisión eventual por la razón que se pasa a explicar. El actor pretende, con fundamento en dos sentencias proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004 y 4 de agosto de 2006, dentro de las acciones de cumplimiento Nos. 2003-02109 y 2004-02394-01, con ponencias de los magistrados doctores María Nohemí Hernández Pinzón y Filemón Jiménez Ochoa, respectivamente, que se seleccione con fines de unificación jurisprudencial la sentencia que profirió el 8 de febrero de 2012 el

Tribunal Administrativo del Atlántico. Fundamenta la petición en que esta Corporación en las sentencias de 2004 y 2005 expresó que a las empresas de servicios públicos domiciliarios les está prohibido cobrar a sus usuarios, en las facturas, servicios que no prestan, como el del alumbrado público, pese a lo cual el Tribunal ad quem consideró en la sentencia a revisar que ELECTRICARIBE S.A, E.S.P. no vulneraba el derecho colectivo de “(…) los consumidores y usuarios.” negando, en consecuencia, la prosperidad de las pretensiones. Olvidó el actor que el mecanismo de revisión eventual se consagró en el ordenamiento jurídico, como se indicó líneas atrás, con el fin de que el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo unifique la jurisprudencia en materia de acciones populares y de grupo, es decir, la petición solo procede si se cumplen los requisitos fijados en la ley y la jurisprudencia siempre y cuando el tema objeto de unificación se haya tratado dentro de acciones de la misma naturaleza. Así las cosas, el apoyo jurisprudencial que trae el actor para que se acceda a su solicitud de revisión, no hace viable la misma, pues tales decisiones se emitieron al resolver acciones de cumplimiento cuyo régimen está previsto en la Ley 393 de 1997, y que tiene por objeto “(…) hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”. Además de lo anterior, no escapa a la Sala que en el asunto bajo estudio, el Consejo Municipal de Soplaviento autorizó al Gobierno municipal, a través del Acuerdo 006 de 2006, acto que goza de presunción de legalidad, para celebrar

contratos o convenios para el recaudo del impuesto al alumbrado público, autorización que no existía cuando se adoptaron las decisiones de cumplimiento. Las consideraciones expresadas conducen a que la providencia de 8 de febrero de 2012 no sea seleccionada para revisión.

RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR, para su revisión, la sentencia de 8 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO