CE-08001-33-31-004-2007-00011-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-004-2007-00011-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE TUBARA Y LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de eventual revisión presentada por la parte demandante respecto de la sentencia del 18 de enero de 2012, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico. I.- LA DEMANDA El 17 de enero de 2007, el ciudadano Juan Carlos Vargas Sánchez promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Tubará y la Electrificadora del Caribe S.A. ESP., en orden a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y con los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla adoptará las siguientes disposiciones: “1. Sírvase ordenarle a la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE

S.A. ESP. (ELECTRICARIBE), que se abstenga de incluir en las facturas que adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. L anterior, en cumplimiento de los artículos 148, parágrafo único del artículo 9, y 186 de la Ley 142/94 y demás normas concordantes. Al igual que el artículo 8 del Decreto 2223/96.

2. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase ordenarle a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A ESP. (ELECTRICARIBE) y al municipio de TUBARA (Departamento del Atlántico), cancelar solidariamente a favor del suscrito (actor popular), un incentivo superior a los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago, teniendo en cuenta la magnitud de la cuantía que mensualmente la empresa ELETRICARIBE le cobra ilegalmente a los usuarios del servicio de energía.” (folio 9 de este

Cuaderno). Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en el hecho de que la empresa demandada recauda de sus usuarios por concepto de alumbrado público dentro de la factura que expide mensualmente por la prestación del servicio de energía eléctrica. Arguye que el cobro de por aquel concepto resulta ilegal. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 21 de julio de 2011, denegó las súplicas de la demanda, declarando no probada la

excepción formulada por DOLMEN S.A. Para respaldar su decisión sostuvo que los municipios se encontraban facultados para celebrar contratos o convenios con las empresas prestadoras de servicios públicos, para que sean éstas según su infraestructura, las que se encarguen de prestar el servicio público de energía, y por consiguiente, a través del sistema de facturación cobrar el servicio de alumbrado público. El sustento legal lo fue el Decreto 2424 del 18 de julio de 2006 y un pronunciamiento jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado del 1º de julio de 2004 (Exp. Núm.: 200300708). Adujo que el cobro por concepto de alumbrado público se ajustaba a lo previsto en el Acuerdo 043 de 1995, que a su vez se ciñe a los parámetros trazados por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de ese mismo año. En tal orden, para el a quo el demandante no logró acreditar la vulneración de los derechos colectivos que invocó como vulnerados, pues la actuación de las entidades acusadas las encontró ajustadas a derecho. III.- LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 18 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, en el sentido de confirmarla acogiendo todos los argumentos que esbozó el juez de primera instancia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El mecanismo eventual de revisión en las acciones populares fue establecido en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, en

los siguientes términos: “En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia”. 2.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, poniendo de relieve que el mecanismo de revisión tiene como sólo y único fin de unificar la jurisprudencia1. Lo anterior, en virtud a que el alcance del artículo 237 de la Carta Política, que señala la primera atribución del Consejo de Estado es la de “desempeñar las funciones de tribunal supremo de los contencioso administrativo, conforme a las reglas que señales la ley”, reviste una gran importancia para el ordenamiento jurídico, representada en la vocación de unificar la jurisprudencia nacional y de orientar de manera última y definitiva la actividad de administrar justicia. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C. 3.- En ese orden de ideas, el Consejo de Estado solo podrá conocer de las

peticiones de revisión de las providencias proferidas dentro del trámite de las acciones populares o de grupo cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma Jurisdicción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998. 4.- De otro lado, para que proceda la solicitud de revisión de las sentencias de las acciones populares ante esta Corporación se requiere lo siguiente: En primer lugar, la solicitud de revisión deberán formularla las partes o el Ministerio Público dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia respectiva que determine la finalización o archivo del proceso. En segundo lugar, debe tratarse de sentencias o providencias que pongan fin al proceso, pues en manera alguna podrían revisarse las providencias, bien sea de trámite o interlocutorias, que no resuelvan de manera concreta y definitiva sobre la solicitud de protección de los derechos colectivos invocados, las cuales deberán ser dictadas únicamente por los Tribunales Administrativos. En tercer lugar, se tendrá en cuenta que la selección de una providencia para su revisión debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia, tarea que, entre otros casos, sería necesaria cuando el tema o los temas objeto de la providencia hayan sido tratado de forma diferente por la jurisprudencia del Consejo de Estado; cuando, por la complejidad, indeterminación, o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en la que se fundamenta el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, éstos sean susceptibles de generar confusión o involucren diferentes formas de aplicación o interpretación; cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no exista

una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, o cuando uno o varios de los temas de la providencia no haya sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación2. 5.- Teniendo claro lo anterior, la parte interesada o el Ministerio Público podrán presentar la solicitud dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la 2 Estos casos son de carácter meramente enunciativo y fueron señalados en el auto de Sala Plena del 14 de julio de 2009, antes citado. sentencia o providencia con la cual se ponga fin al proceso y el Consejo de Estado cuenta con un plazo máximo de tres (3) meses, a partir del recibo del expediente, para resolver sobre la selección o no de la providencia para su eventual revisión, de conformidad con la Ley 1285 de 2009. 6.- En el presente asunto, encontrándose dentro de la oportunidad legal, el demandante solicita que se revise la sentencia del 18 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, que denegó las pretensiones de la demanda. En la solicitud de revisión expresa el actor que es preciso unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, dado que ya la Sección Tercera con Ponencia del Magistrado Ramiro Saavedra Becerra dentro de una acción popular identificada con el número 2004-00237-01, en sentencia del 16 de febrero de 2006 había advertido que el cobro de dineros por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público por parte de las empresas Prestadoras del servicio de energía eléctrica era ilegal. Así lo expresó el demandante en su solicitud:

“En esta providencia, la Honorable Corporación dio luz verde a las empresas de servicios públicos domiciliarios para que le cobraran a sus usuarios el impuesto de alumbrado público, pero no significa esto, que en la aludida providencia, la Alta Corporación les haya permitido a las prestadoras de servicio públicos domiciliarios, cobrar dicho impuesto dentro de la factura que la prestataria le envía mensualmente a sus usuarios por razón del consumo. Es decir, les autorizó efectuar el cobro del aludido impuesto, pero en ningún momento, les autorizó recaudar dicho impuesto de la factura que mensualmente les envían a sus usuarios por razón del consumo. Que entre otras cosas, es precisamente el cobro del plurimencionado impuesto dentro de la factura del servicio, el asunto cuya unificación jurisprudencial solicito a la Suprema Corporación.”3 También citó y transcribió algunos apartes de una providencia del 4 de agosto de 2006 proferida dentro del trámite de una acción de cumplimiento por la Sección Quinta, C. P. Filemón Jiménez Ochoa (2004-02394-01), en la cual se dispuso que las empresas de servicios públicos domiciliarios no podían cobrar en la factura que mensualmente le envían a los usuarios una tarifa por razón del consumo de servicios no prestados. En consecuencia le ordenó a la Electrificadora de Santander S.A. ESP. que se abstuviera de incluir en las citadas facturas 3 Folio 396 de este Cuaderno. conceptos diferentes a lo aludidos en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994. 7.- Sin embargo, debe la Sala resaltar el hecho de que una de las sentencias

invocadas como fundamento de unificación fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, proveído éste que de acuerdo con lo que se ha expuesto, no es útil para efectos de decidir acerca de la unificación jurisprudencial, pues la norma contenida en el artículo 36 A de la Ley 1285 de 2009, es clara en advertir que sólo serán objeto de escogencia aquellas expedidas dentro de acciones populares o de grupo. En lo que hace con la solicitud de selección elevada con fundamento en la sentencia proferida por la Sección Tercera, la Sala observa que el asunto sometido a consideración para la escogencia del proceso a efectos de revisar el proveído de segunda instancia no cumple con los requerimientos anteriormente expuestos, en la medida en que pese a que el solicitante describe la línea jurisprudencial presuntamente desconocida por el Juzgador de Segunda Instancia, dentro de la cuales puede establecerse que la decisión se separó abiertamente de la línea jurisprudencial trazada en materia del procedimiento para la exigencia del pago de una tarifa por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público, tal proveído no es suficiente para justificar la selección de la providencia que se cuestiona. En efecto, revisado el fallo a que alude el memorialista, se advierte que la razón que respaldó el amparo a los derechos colectivos que allí se estaban invocando como vulnerados, lo fue el que se encontraba demostrado en el proceso que no existía la correspondiente autorización del Concejo Municipal, ni el convenio por medio del cual el municipio le hubiese contratado esa función, requisitos estos

indispensables para declarar la legalidad del acto de cobro. Así reza la sentencia del 16 de febrero de 2006 en la parte pertinente: “(…) En el artículo 3 de la citada resolución 108 [del 3 de julio de 1997], se dispuso que las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y por el decreto 1842 de 1991, siempre que no las contradiga. El artículo 148 de la ley 142 de 1994, establece que en la factura no se cobrarán servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes. De igual manera, el numeral 31, artículo 79 de la misma ley, subrogado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la devolución de los dineros que una empresa retenga sin justa causa a un usuario, mediante acto administrativo que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de la empresa prestadora. Respecto de los derechos de los usuarios de energía eléctrica, particularmente los relativos a la facturación y cobro, la resolución 108 de 1997, regula los requisitos mínimos de la factura, a cuyo efecto relaciona varios numerales relativos a los consumos efectivos y alude a otros cobros siempre que estén autorizados, a la vez que consagra derechos de los usuarios a conocer consumos y facturas anteriores (art.

42); prevé el cobro de varios servicios en una misma factura a cuyo efecto establece requisitos que garantizan los derechos de los usuarios (art. 43) y en el artículo 45. Las normas precitadas, permiten afirmar que el cobro del justo valor por el consumo de un servicio público domiciliario, es un derecho consagrado normativamente a favor de los usuarios, en cuya garantía se reguló ampliamente la materia relativa a las tarifas, su cuantificación y cobro, con el objeto de que evitar cobros irregulares. Sólo por virtud de la imposición del tributo mediante acuerdo municipal y en cumplimiento de un convenio previamente celebrado entre el municipio y la CHEC E.S.P., esta última habría podido recaudar validamente el valor del alumbrado público y cuyo caso tendría a su cargo varias obligaciones: i) cobrar el valor determinado por las tarifas previamente fijadas por las autoridades municipales en consideración al consumo efectivo de alumbrado público, a la naturaleza del usuario y a su estrato; ii) cobrar a los sujetos definidos por las autoridades municipales; iii) entregar al municipio el valor recaudado para que éste procediera a pagarle el valor del alumbrado público o vi) imputar lo recaudado al pago del servicio del alumbrado público, con la facultad de obtener del municipio el valor faltante o con el deber de restituir al municipio el valor sobrante. La Sala encuentra que la CHEC S.A. E.S.P. olvidó que el municipio es el deudor del alumbrado público y no tuvo en cuenta que el manejo y la administración de los recursos destinados al pago de dicho servicio se someten a las reglas y condiciones

estipuladas en un convenio que debió celebrar previamente con el municipio, con lo cual incurrió en el cobro a los usuarios de un valor no autorizado. Con fundamento en lo anterior la Sala advierte que se lesionaron los derechos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica por la CHEC SA ESP, en consideración a que esta entidad, valiéndose de su condición de prestadora de dicho servicio, cobró el alumbrado público a los consumidores de energía eléctrica domiciliaria, sin que mediara la correspondiente autorización del Concejo Municipal, ni el convenio por medio del cual el municipio le hubiese contratado esa función.” Subrayado fuera de texto). En ese escenario, revisado el asunto que nos convoca, se advierte que no se cumple con los requerimientos previstos para la viabilidad de selección, como quiera que se trata de dos situaciones fácticas totalmente diferentes, pues en la que es resuelta por la Sección Tercera se observa la carencia del cumplimiento de los presupuestos establecidos para la viabilidad del cobro de la tarifa por la prestación del servicio de alumbrado público por parte de una Empresa de Servicios Públicos (CHEC S.A. ESP.), en tanto que en la situación que nos ocupa existen tales presupuestos, cuales son, el contrato celebrado por ELECTRICARIBE S.A. ESP., y el Municipio de Tubará (folios 110 a 116 de este Cuaderno) cuyo objeto es el suministro de energía, facturación y recaudo por concepto del servicio de alumbrado público. También reposa en el plenario copia de la entrega en concesión para la operación, mantenimiento y expansión del sistema de alumbrado público suscrito entre el Municipio de Tubará y

DESARROLLO URBANO DE COLOMBIA S.A. - DOLMEN S.A., (folios 205 a 217 de este Cuaderno). Siendo ello así, no es procedente hacer un análisis jurídico similar frente a dos situaciones de hecho diferentes, razón por la cual no es procedente acceder a la solicitud de revisión. 8.- En ese orden de ideas, la Sala concluye que la solicitud no reúne los requisitos legales para que proceda su selección. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia del 18 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del 26 de julio de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO