CE-08001-33-31-004-2007-00013-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-004-2007-00013-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: ELECTRICARIBE S.A Y EL MUNICIPIO DE MALAMBO La Sala decide sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. ANTECEDENTES La Demanda El señor Juan Carlos Vargas Sánchez interpuso acción popular con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios de la empresa Electricaribe S.A., en el Municipio de Malambo, Atlántico, previstos en los literales j) y n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Señaló que en las facturas de cobro que expide a los usuarios, la Empresa Electricaribe S.A. les cobra el impuesto de alumbrado público, cuyo valor varía de acuerdo con el estrato y nivel del inmueble. Indicó que el mencionado impuesto no debe cobrarse en las facturas del servicio de energía y que, a su juicio, dicho cobro es ilegal.

Aclaró que sus consideraciones tienen fundamento legal en el artículo 148, inciso 2º, de la Ley 142 de 1994, el cual prohíbe a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cobrar, en las facturas expedidas a sus usuarios, servicios no prestados. Concluyó el actor popular que, a su juicio, no hay soporte contractual ni mucho menos legal para que la empresa Electricaribe S.A. cobre a los usuarios, en la factura que mensualmente les expide para el cobro del servicio, un impuesto por concepto de alumbrado público, cuya prestación está única y exclusivamente a cargo del municipio. Trámite El Juez Cuarto Administrativo de Barranquilla, mediante auto del 22 de enero de 2007, admitió la demanda; el 21 de enero de 2009, se celebró audiencia especial de pacto de cumplimiento, a la que no asistió el representante legal del Municipio de Malambo, razón por la cual se declaró fallida y se ordenó continuar con la siguiente etapa procesal. Fallo de Primera Instancia El Juez Cuarto Administrativo de Barranquilla, mediante providencia de 2 de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda; encontró en los folios 302 a 312, copia auténtica del convenio de fecha 28 de junio de 2001 celebrado por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., el Municipio de Malambo y Dolmen S.A., para el suministro de energía, facturación y recaudo por concepto del servicio de alumbrado público. Adujo que el actor popular, en la sustentación de la demanda, se limitó a expresar

que el cobro que se realiza a los usuarios del servicio público de energía eléctrica por concepto de alumbrado público es injusto, pero no demostró, en las etapas procesales debidas, de qué manera afectó dicho cobro los derechos colectivos de los consumidores y usuarios. Concluyó el juez de primera instancia que el cobro denunciado por el actor tiene fundamentos legales, por lo que consideró que la pretensión, en cuanto a la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, no tenía vocación de prosperidad. Recurso de Apelación El actor popular interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión para que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la Ley 472 de 1994, en el artículo 148 inciso 2º, expresa que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar, en las facturas expedidas a los usuarios, servicios no prestados, así mismo citó el Decreto 2223 de 1996, que en el artículo 8, confirmado y adicionado por el Decreto 828 de 2007, señala: “De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dicho servicio y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento previa celebración de convenios con este propósito”. Citó una sentencia del Consejo de Estado, de agosto 4 de 2006, radicado 5800123-15-000-2004-02394-01, que refiriéndose al cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas del servicio público domiciliario de energía, expresó:

(…De este modo las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existan otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente…) Fallo de Segunda Instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 28 de julio de 2010, confirmó el fallo proferido por el Juez Cuarto Administrativo de Barranquilla. Adujo que las tarifas que se cobran a los usuarios del servicio de alumbrado público, son las mismas autorizadas por el Concejo Municipal, normas que gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, de forzosa aplicación. Afirmó que el cobro de la tarifa de alumbrado público es legal; además no se acreditó en el proceso que con su recaudación se esté incurriendo en un trato discriminatorio ni injusto a los usuarios del servicio, que permita establecer la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor popular. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, instó a que se revoque y se acceda a las pretensiones de la acción incoada. CONSIDERACIONES Se pronuncia la Sala sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual, respecto de la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la selección para su eventual revisión de las sentencias o demás providencias que

finalicen o dispongan el archivo de los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo, corresponde al Consejo de Estado, a través de las Secciones. Por disposición Constitucional (Art. 237 [6]) es atribución del Consejo de Estado darse su propio reglamento, potestad que también se encuentra establecida en el artículo 35 [8] de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), por su parte el artículo 35 [5] contempla dentro de las funciones de la corporación, el distribuir mediante Acuerdo, las funciones que no deban ser ejercidas en pleno, entre las secciones que la constituyen. En ejercicio de esta facultad, se expidió el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, que distribuyó los asuntos entre las Secciones de la Corporación y asignó el conocimiento de las acciones populares a las Secciones Primera y Tercera y de las de grupo a la última (artículo 13). Lo anterior, en razón a que la Ley 472 de 1998, en los parágrafos de los artículos 16 y 51, fijó en el Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia de dichas acciones mientras entraban en funcionamiento los juzgados administrativos, lo cual ocurrió el 1 de agosto de 2006 (Acuerdo PSAA06-3345 de 13 de marzo de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). En consecuencia, la previsión del citado Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, no era aplicable para determinar la Sección competente para

resolver sobre la procedencia del mecanismo de revisión eventual que se estudia porque, según se vio, regulaba un asunto distinto, por esta razón la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 117 del 12 de octubre de 2010, mediante el cual adicionó un parágrafo al citado artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, en el que dispuso que “de la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación […]”.: Por lo tanto, esta Sección es competente para seleccionar las sentencias o demás providencias que finalicen o dispongan el archivo de los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo, cuya revisión se solicite. Objeto del mecanismo de revisión eventual Con la entrada en vigencia de los artículos 16 y 51 de la Ley 472 de 1998, dada la puesta en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares y de grupo, situación que generó un alto riesgo de dispersión de la jurisprudencia sobre tales materias. Dicha situación condujo a que el Congreso de la República creara la figura de la revisión eventual de acciones populares y de grupo, a través de la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de

Justicia, norma que, en el artículo 11, dispuso, en lo pertinente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A que formará parte del capítulo relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. “La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales

providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella […]”. De conformidad con la anterior disposición, el mecanismo de revisión eventual de las acciones populares y de grupo tiene como fin el de unificar la jurisprudencia. Dicha función se la atribuye la ley al Consejo de Estado, dada su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, calidad en virtud de la cual le corresponde fijar los criterios de interpretación de las normas jurídicas respecto a los asuntos sometidos a su conocimiento en aras de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. Lo anterior no significa, en manera alguna, que la revisión eventual constituya un recurso adicional a las instancias previstas en la ley para el trámite de las acciones populares y de grupo, ni una herramienta para controlar la legalidad de la sentencia cuya revisión se pretende, pues, se reitera, su objetivo único es el de unificar los distintos criterios jurisprudenciales de los jueces de instancia en relación con las referidas materias, o lo que es igual, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica. En efecto, este mecanismo permite reexaminar las providencias mediante las cuales finalizan los procesos tramitados en ejercicio de las acciones populares y de grupo, cuando aquéllas se oponen o desconocen la jurisprudencia existente en

relación con los aspectos considerados en las mismas, para así ajustarlas a ésta y evitar o abolir criterios contradictorios sobre un mismo tema, o cuando no exista un pronunciamiento jurisprudencial que amerite el conocimiento del caso de manera que se garantice la actualidad de la jurisprudencia, para integrarla o para modificarla. Sobre el particular es pertinente observar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en auto de 14 de julio de 2009, señaló que: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. “Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que

reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo […]”. Requisitos de procedibilidad para la selección: De acuerdo con la norma transcrita y conforme con el marco jurisprudencial que esta Corporación ha fijado en relación con el tema de los requisitos para la procedencia de la selección para revisión1, se identifican como exigencias formales y sustanciales de procedibilidad, las siguientes:  Que sea solicitada por cualquiera de las partes o por el Ministerio Público. No procede la revisión de oficio.  Que se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que se pide revisar.  Que la providencia objeto de selección para revisión sea una sentencia o un proveído que determine la finalización o el archivo del respectivo proceso y que haya sido proferida por un Tribunal Administrativo en segunda instancia. No procede entonces la revisión eventual de las providencias emitidas por los jueces administrativos dado que, como lo precisó la Corte Constitucional, están obligados a respetar los precedentes en su dimensión vertical2, de modo que la revisión de los fallos de los tribunales garantiza la coherencia sistémica con las decisiones de los juzgados.  Que la solicitud verse sobre aspectos objeto del litigio3 e identifique aquéllos

que ameriten la revisión con el fin de unificar la jurisprudencia, explicando, al menos sumariamente, las razones que fundamentan dicha petición, pues, esta argumentación es la que determina la necesidad de la unificación que, se repite, es la razón de ser de la revisión eventual. A pesar de que la argumentación que sustente la solicitud no requiere de mayores formalidades, ello no impide que el Consejo de Estado, en su labor unificadora de 1 Auto de 14 de julio de 2009, Exp. 2007 00244 01. 2 T-123-95, C-447-97, SU-047-99, C-836-01, T-688-03, T-698-04, T-683-06. 3 En el citado auto del 14 de julio de 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la solicitud de revisión debe versar “sobre pronunciamientos del Juez acerca de los temas que se debaten en el juicio, por manera que no será posible que la intención de la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso pero que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Así, a manera de ejemplo, no será viable acudir a la revisión aludida con el fin de alegar nulidades o irregularidades que no hubieren sido tratadas en la respectiva providencia o, en general, resultará inadecuado emplear este mecanismo con el propósito de que se revise algún aspecto que no hubiere sido expresamente tratado en la providencia, aún cuando el operador judicial hubiere debido haberlo hecho”. la jurisprudencia, pueda extenderse en otros temas que, a su juicio, así lo

requieran y justifiquen la necesidad de la selección para revisión. Además del cumplimiento de los requisitos mencionados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación señaló que, en general, los parámetros a tener en cuenta para la selección son: las particularidades de cada asunto, la configuración de algún evento que determine la necesidad de unificar la jurisprudencia, y la trascendencia de los temas debatidos en la providencia objeto de revisión4. Caso Concreto El actor presentó la solicitud de revisión eventual el 9 de agosto de 2010 (folio 415), dentro de los (8) días siguientes a la notificación de la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En efecto, tal como lo exige el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, el término para solicitar la revisión eventual vencía el 19 de agosto de 2010, toda vez que la notificación se surtió mediante edicto fijado el 4 de agosto de 2010 y desfijado el 6 del mismo mes (folio 414); luego, se entiende presentada oportunamente. La Ley 1285 de 2009, señala que la solicitud de revisión la puede presentar una de las partes o el Ministerio Público y como en el presente caso la formuló el accionante, se da por cumplido dicho requisito. En cuanto al requisito de sustentación, el actor insistió en las pretensiones de la demanda; agregó que sobre el tema del cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de energía eléctrica, esta Corporación ha fijado posiciones diversas; citó entre ellas, las adoptadas en la acción de cumplimiento Nº 6800123-15-000-2004-02394-01 y en la acción popular Nº 17001-23-31-000-200400237-01 por lo cual, en su criterio, se hace necesario unificar la jurisprudencia sobre el tema. Luego de examinar los argumentos expuestos por el solicitante, la Sala no encuentra motivos para revisar la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico, puesto que en otra oportunidad esta Sección ya se ha referido a una solicitud de revisión eventual, solicitada por el mismo actor, contra la misma 4 Auto de 14 de julio de 2009. entidad demandada, y con similares razones de hecho y de derecho, en la cual, el solicitante citó las mismas jurisprudencias que en el presente caso a su juicio ameritan unificación y, en dicha oportunidad, se negó la solicitud de revisión eventual al considerar que: “La Sala debe decir que las providencias a que aludió el demandante se profirieron en el trámite de dos acciones diferentes. En efecto, en la sentencia del 4 de agosto de 2006, dictada en la acción de cumplimiento Nº 68001-23-15-000-2004-02394-01, si bien se analizó el tema en cuestión, lo cierto es que no se decidió sobre la violación de ningún derecho colectivo y, por ende, no puede concluirse, como lo quiere hacer ver el actor, que se haya desconocido la doctrina judicial sobre el tema.5 En la sentencia del 16 de febrero de 2006, dictada en la acción popular Nº 17001-23-31-000-2004-00237-016, si bien es cierto que se examinó la violación de derechos colectivos por la facturación del impuesto de

alumbrado público en las facturas del servicio de energía eléctrica, también lo es que la decisión de amparar los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica obedeció a que no existía autorización del concejo municipal ni convenio que permitiera a la empresa de energía recaudar el impuesto.” En contraste, en el caso particular, la sentencia cuya revisión se pide concluyó que sí existía la autorización del Concejo Municipal y el convenio que permitía a la empresa Electricaribe S.A. hacer el recaudo del impuesto de alumbrado público y que, por ende, no se vulneraron los derechos colectivos invocados. Finalmente, se reitera que el mecanismo de revisión eventual no constituye una tercera instancia ni tampoco es la vía para exponer razones de inconformidad con la sentencia o para replantear el tema de fondo ya definido y discutido por las instancias respectivas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

5

AP Nº 47001333100220070026201 MAGISTRADO PONENTE: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS 25 de noviembre 2010

6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. M.P. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Actor: GERARDO ALZATE DUQUE. Demandado: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS -CHECY OTROS. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN POPULAR NO SELECCIONAR para revisión la sentencia del 28 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción popular instaurada

por JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ contra el ELECTRICARIBE S.A. y el

MUNICIPIO DE MALAMBO.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ