CE-08001-33-31-004-2009-00231-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación

número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), CP.Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-004-2009-00231-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE SABANAS DE SAN ANGEL Y OTRO Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado, la solicitud de selección, para su eventual revisión, de la sentencia de 7 de mayo de 2012, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción popular

instaurada por Juan Carlos Vargas Sánchez. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción popular, Juan Carlos Vargas Sánchez, actuando en nombre propio, presentó demanda contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.PElectricaribe y el Municipio de Sabanas de San Angel (Magdalena), con el fin de obtener la protección los derechos e intereses colectivos de los usuarios del

servicio de energía, al no cobro de servicios no prestados los cuales se encuentran consagrados en el artículo 365 de la Constitución Política, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8° del Decreto 2223 de 1996.. Los hechos que sirvieron de fundamento a la acción popular fueron los siguientes: La Empresa Electricaribe, en las facturas de cobro que expide mensualmente a los usuarios de los diferentes estratos cobra un impuesto de alumbrado público, cuyo monto varía dependiendo de donde se encuentre ubicado el inmueble. Tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, no las ordenanzas, acuerdos o cualquier otro acto administrativo. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Sostiene que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario sino un impuesto y su prestación esta única y exclusivamente a cargo del municipio de Sabanas de San Angel, como lo señala la Resolución CREG-043 de 1995. Con base en lo anterior, considera que la Empresa demandada, no tiene porqué cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas que mensualmente expide a sus usuarios, afirmación que hace en atención a la jurisprudencia que

sobre el particular ha emitido el Consejo de Estado.

ARGUMENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA

ELECTRIFICADOTA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE.

Manifestó que es cierto en lo que corresponde a la realización del cobro. Respecto a las tarifas aplicables, ello depende de lo señalado en los actos administrativos que fijan las tarifas del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Sabanas de San Angel (Magdalena), a los cuales la Empresa se ajusta estrictamente. El fundamento legal, administrativo y contractual para el cobro del impuesto de alumbrado público en la facturación es la Ley 142 de 1994 que regula la prestación de los servicios públicos, la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 2424 de 18 de julio de 2006 que regula la prestación del servicio de alumbrado público. El fundamento de la inclusión del cobro del impuesto de alumbrado público en la facturación que expide Electricaribe, proviene de un acto administrativo que se presume válido y ajustado a la ley, dictado por el Presidente de la República. En el caso del Municipio de Sabanas de San Angel (Magdalena), el impuesto de alumbrado público es un tributo asociado al consumo de energía eléctrica, fundamentado en el Acuerdo Municipal y en los demás que regulan la materia. En el presente asunto el cobro conjunto que hace Electricaribe se debe a que existe un acuerdo expedido por las autoridades del Municipio de Sabanas de San Angel que autoriza el cobro, así como un contrato vigente. El Consejo de Estado

ha establecido que en tales eventos el cobro del tributo puede hacerse junto con la facturación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. El impuesto de alumbrado público que se incluye por parte de Electricaribe en las facturas que emite a sus usuarios por el servicio público domiciliario de energía eléctrica, es un tributo que está asociado al consumo de energía pues se origina en al calidad de ser consumidor de dicho servicio público, cumpliendo así con lo exigido en el numeral 20 de la cláusula 30 del Contrato de Condiciones Uniformes de la Empresa. Además la inclusión del impuesto de alumbrado público en la facturación de Electricaribe cumple con lo exigido en el numeral 23 de la cláusula 30 del CCU, pues dicho cobro se hace en virtud de lo pactado en el Contrato suscrito y actualmente vigente con el municipio. Debido a que el municipio es el beneficiario del tributo que se incluye en la facturación de Electricaribe en virtud del contrato celebrado para el cobro conjunto, solicitó que en el evento de prosperar las pretensiones se regule e indique el estado en que quedan los actos contractuales que establecen a cargo de electricaribe la obligación de incluir el impuesto de alumbrado público en las facturas que ella expida a los usuarios, e informar además al municipio y a los contratistas beneficiarios de dicha renta que se abstengan de exigirle a Electricaribe el cumplimiento de actos y contratos anulados, suspendidos o inaplicables, según el caso. El Municipio de Sabanas de San Angel no hizo ningún pronunciamiento en relación con los hechos expuestos en la demanda de acción popular.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2011, denegó las pretensiones de la acción popular, con fundamento en lo siguiente: Encontró probado que la Empresa demandada se encuentra recaudando dentro de sus facturas mensuales de energía eléctrica, una tarifa por concepto de impuesto al alumbrado público. Acudió a los artículos 2°, 6°, 8° y 9° de la Resolución N° 043 de 23 de octubre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, en ejercicio de las facultades legales y constitucionales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1523 y 22 de 1994, la cual reglamenta la prestación del servicio de alumbrado público y señaló que contrario a lo indicado por el demandante se evidencia que los municipios si están autorizados para celebrar contratos o convenios con empresas prestadoras de servicios públicos para que sean estas las que en uso de su infraestructura, se encarguen de prestar el servicio público de energía y a través del sistema de facturación la empresa prestadora del servicio público pueda facturar mensual o bimensualmente el servicio de alumbrado público al municipio. Luego de referirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el tema, concluyó que ya se ha resuelto el interrogante de la naturaleza jurídica del servicio de alumbrado público y que si puede ser cobrado por las empresas prestadoras del servicio. Los derechos de los consumidores y usuarios encuentran su fundamento constitucional en el artículo 78 de la Carta Política y la Sección Tercera del

Consejo de Estado los define así: “… tienen que ver con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y la fijación pública de los precios de los bienes y servicios.” Lo expuesto por el actor no encuadra dentro de la finalidad de los derechos de los consumidores, los cuales tienen que ver con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y la fijación pública de bienes y servicios y no con el cobro del impuesto de alumbrado público que como se dijo no es indebido. EL RECURSO DE APELACION La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de transcribir los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, 8º del Decreto 2223 de 1996 adicionado por el Decreto 828 de 2007 y la jurisprudencia que sobre la materia ha dictado el Consejo de Estado, expresa que no entiende cómo el juez de primer grado negó las pretensiones de la demanda, sin decir nada sobre la exposición sistemática que hizo el Consejo de Estado dentro de la sentencia de 4 de agosto de 2006, dictada en el expediente 2004-02394-01, en la cual sentó unos planteamientos con base en normas de carácter constitucional y legal que prohíben el cobro del impuesto al alumbrado público, limitándose únicamente a analizar aquellas jurisprudencias que tangencialmente y sin mayores fundamentos permiten el cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas del servicio. Afirma que esta demostrada la vulneración del derecho colectivo, pues los usuarios del servicio de energía se ven afectados en su patrimonio, como quiera

que se les obliga con la amenaza de la suspensión de servicio a pagar mensualmente un servicio no prestado por la Empresa Electricaribe, tal impuesto es el de alumbrado público. El a quo no tuvo en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado en el presente asunto, y por tanto no garantizó el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y el debido proceso. Solicitó revocar el fallo apelado, conceder las pretensiones de la demanda, y que en lo sucesivo se abstenga de efectuar el cobro dentro de la factura que la Empresa mensualmente le envía al usuario por razón del consumo y que en consecuencia se efectúe dicho cobro en factura separada. Asimismo, solicitó ordenar a su favor el pago del incentivo económico consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 7 de mayo de 2012 confirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: El servicio de alumbrado público no se encuentra definido por la ley como un servicio público domiciliario, pero la comunidad se beneficia de él sin que hay mediado un vinculo contractual con el municipio obligado a prestarlo. Dicho servicio no tiene un destinatario individual o específico según los dispone el artículo 3° de la Resolución 043 de 1995, porque el sitio de entrega de la energía se da en los transformadores de la red de distribución local destinadas para el alumbrado o en las acometidas de las lámparas de alumbrado público o en los sitios de semaforización, por lo que su destino último es la comunidad en general. La naturaleza del servicio de alumbrado público difiere sustancialmente de la

que detentan los servicios públicos domiciliarios, como quiera que éste pese a ser un servicio público está por fuera de los llamados servicios públicos domiciliarios y para ser beneficiario de éstos, no se requiere que haya solicitado el servicio y haber celebrado un contrato de condiciones uniformes. Consideró que no solo los suscriptores del servicio público domiciliario de energía eléctrica de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., están obligados a pagar la tarifa del servicio de alumbrado público, sino todos aquellos usuarios que reciban el servicio público domiciliario de energía eléctrica suministrado por cualquier otra E.S.P. siendo obligación de las empresas el cobro respectivo. Al proceso no se allegó prueba que demuestre que los únicos usuarios que sufragan el servicio de alumbrado público son quienes reciben el suministro de energía eléctrica de Electricaribe S.A. E.S.P., pues las normas que regulan la materia disponen la imposición de la tarifa a todos los usuarios que reciben el servicio público, así se suministre por una empresa diferente, y tampoco que exista un número de usuarios del alumbrado público superior al de los suscriptores, de sus familias y dependientes, quienes deban ser gravados con el pago del servicio del alumbrado público, lo cual impide tener como probado la violación de los principios de justicia, equidad, igualdad y proporcionalidad al no cobrarse a todos ellos dicho servicio. Precisó que el origen de la imposición del pago de servicio de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía eléctrica del Municipio de Sabanas de San Angel, surgió de la decisión o voluntad de las autoridades nacionales y municipales investidas de expresas facultades constitucionales y legales,

expresada mediante actos administrativos, como se demostró en el proceso. La obligación de recaudar la tarifa de alumbrado público que se encomendó a Electricaribe S.A. E.S.P., comprendía a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, suscriptores de Electricaribe S.A. E.S.P., y a los demás beneficiarios del servicio de alumbrado público, es decir a los no suscriptores de la mencionada Empresa, porque ellos también están obligados a cancelar la tarifa de alumbrado público y el municipio tiene el deber legal de cobrarla. SOLICITUD DE REVISION El actor solicita la unificación de la jurisprudencia, pues el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la imperante en torno al asunto sometido a examen. Para el efecto, cita la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2006, radicación 2004-02394-01, Sección Quinta, que al referirse al impuesto de alumbrado público, dispuso: “De este modo las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existen otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente. … Y si bien como lo precisó la Honorable Corte Constitucional al proveer sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, entre el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria existe conexidad que permite que las

condiciones en que se presta uno y otro se regulen a través de una misma Ley sin que esto vulnere el principio que, con el propósito de dar orden a la actividad del legislador, positivizó el artículo 158 de la Constitución –con mayor razón, si se considera que la Ley 142 de 1994 regula la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios y estas son las prestadoras de los dos servicios-, esa circunstancia no autoriza el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo del precio del servicio, en cuanto entre el uno y otro no existe la relación que se halló entre los dos servicios.” Expresa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, de haber tenido en cuenta el contenido y aplicación preferente que le asiste a la Ley (concretamente a la 142 de 1994, artículo 9º, parágrafo único; artículos 148 y 186 del Decreto 2223 de 1996; Decreto 828 de 2007; Constitución Política, artículos 84 y 365) y a los precedentes judiciales, hubiere amparado los derechos de los usuarios y consumidores del servicio de energía en el municipio de Sabanas de San Angel. Finalmente, solicita se reconozca y cancele el incentivo económico, con base en la sentencia del 16 de febrero de 2006 proferida por el Consejo de Estado, en la cual ordenó en un caso similar el pago del incentivo económico. Para resolver, se C O N S I D E R A : De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo N° 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo N° 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de

esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda, decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, departamental y municipal, por violación de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo y atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia.”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público. El asunto en examen no tiene vocación de ser seleccionado para revisión eventual, por las siguientes breves razones: La solicitud se fundamentó en que la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P., en las facturas de cobro que expide periódicamente a los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Sabanas de San Angel, les incluye un impuesto de alumbrado público, cuyo monto varía de acuerdo al estrato en que se encuentre ubicado el inmueble.

Tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. El Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, al considerar en síntesis que “el cobro de la tarifa del alumbrado público no ofrece reparo sobre su legalidad, pues no se acreditó en el proceso que con su cobro se esté incurriendo en un trato discriminatorio ni injusto a los usuarios del servicio que permitan establecer vulneración de sus derechos colectivos invocados, siendo entonces que la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., en la factura de servicio de energía eléctrica que se les entrega a los usuarios, no se constituye un hecho violatorio de derechos colectivos.” En dicha providencia se argumentó que el municipio tiene facultades expresas para establecer el monto de la tarifa que cobra a los usuarios, conferidas por los artículos 287 y 313 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley 136 de 1994. Además precisó que el ente territorial tenía facultad para cobrar a todos los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica el valor de la tarifa por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público respetando el

monto máximo establecido. Recalcó que al proceso no se aportó prueba que demuestre que los únicos usuarios que sufragan el servicio de alumbrado público son quienes reciben el suministro de energía eléctrica de Electricaribe S.A. E.S.P. Ahora bien, tanto en primera como en segunda instancia se desestimaron las pretensiones de la demanda entre otras razones por deficiencia probatoria y al presentarse la solicitud de selección para la revisión eventual, el demandante no expuso alguna razón que sirviera de fundamento para que esta Corporación pueda asumir su función unificadora de jurisprudencia en la materia. En efecto, al examinar la providencia materia de la solicitud de revisión eventual frente a aquella según la cual el demandante considera es motivo de trasgresión y por lo tanto susceptible de unificación (radicación 2004-02394-01 - Sección Quinta), fue proferida dentro de una acción de cumplimiento y atendiendo el objeto y finalidades tan disímiles de una y otra acción, esto es, popular y de cumplimiento, no es posible afirmar que con las consideraciones expuestas en una acción de cumplimiento se esté contrariando la jurisprudencia emitida en una acción popular. Respecto al reconocimiento del incentivo económico la Sala observa que en el presente asunto no se ha presentado contradicción que amerite la unificación de la jurisprudencia, como quiera que el incentivo se reconoce sólo en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la acción, es decir, en aquellos asuntos en que se encuentran vulnerados los derechos colectivos invocados y dicha situación en el asunto objeto de examen no se presenta. Por las razones que anteceden se denegará la solicitud de selección para revisión

eventual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E: NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 7 de mayo de 2012, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO