CE-08001-33-31-005-2008-00370-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona ante falta de argumentos sobre necesidad de unificar la jurisprudencia FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA (E)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-33-31-005-2008-00370-01(AP)REV

Actor: MANUEL PEÑA GALINDO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Y LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO TRIPLE A S.A. E.S.P Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la Revisión Eventual de la sentencia proferida el 20 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la Acción Popular de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1.- La Demanda 1.1.- Las pretensiones El señor Manuel Peña Galindo, ejerció acción popular, en nombre propio, contra el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla y la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla Triple A S.A. ESP., con el fin de que se protegieran los siguientes derechos colectivos: (i) al goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público; (ii) a la defensa del patrimonio público y; (iii) a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando

las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. En la demanda solicitó las siguientes pretensiones:

• Ordenar a la demandada a “reparar la vía calle 33 D entre carreras 7D y 8 y las

carreras 7E y 7F entre calles 34 y 35 del Barrio Las Palmas con base en los hechos demostrados” (fl. 3). - Fijar el máximo incentivo a que tiene derecho el demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 1.2.- Hechos Señaló que la Empresa Triple A realizó un cambio de tuberías en “la calle 33D entre carreras 7D y 8 y las carreras 7E y 7F entre las calles 34 y 35 Barrio las Palmas”, en la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, una vez concluyó el trabajo realizado no compuso el pavimento que había roto. Manifestó que ha presentado varias solicitudes tanto a la Empresa Triple A como la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, a fin de que se repare la vía, pero no ha recibido respuesta alguna. 2.- Fallo de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2011 (fls. 35-59), resolvió: “PRIMERO: Declarar que las demandadas TRIPLE A S.A. E.S.P. y Barranquilla D.E.I.P. han vulnerado el derecho colectivo “goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público”

de los habitantes y transeúntes de la carrera 7F entre las calles 34 y 35, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, el Alcalde del Distrito de Barranquilla deberá coordinar con la Empresa Triple A S.A. E.S.P. la reconstrucción

total del pavimento de dicho sector (carrera 7F entre calles 34 y 35), atendiendo lo ordenado en el siguiente numeral.

TERCERO: Se declara que TRIPLE A S.A. E.S.P., está obligada, a concurrir en un porcentaje igual al del deterioro causado como consecuencia de su intervención y/o fractura del pavimento en la instalación y/o reparación (mantenimiento) de redes de Alcantarillado y

Acueducto.

CUARTO: Para el cumplimiento del presente fallo el Alcalde de Barranquilla deberá realizar las diligencias presupuestales necesarias a efectos de concurrir en el porcentaje que le corresponda al Distrito, para lograr la plena reconstrucción de la vía.

De no contar con los recursos necesarios, deberá inmediatamente iniciar las gestiones tendientes a obtenerlos; y de ser imposible su consecución para la presente vigencia fiscal, incluirlos dentro de la próxima, e iniciar la realización de las obras a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecución del respectivo presupuesto.

QUINTO: En todo caso el cumplimiento del presente fallo deberá realizarse de conformidad con las prescripciones que al efecto señalan el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y las normas orgánicas del presupuesto proferidas por el Concejo Distrital; así como las disposiciones del Estatuto de Contratación de la

Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993.

SEXTO: CONFÓRMASE el Comité de Verificación que se encargará de velar por el estricto cumplimiento de lo aquí ordenado conformado por las partes y el señor Procurador Delegado en lo Administrativo ante este Juzgado.

SÉPTIMO: Se niegan las restantes súplicas de la demanda.

OCTAVO: No hay lugar a incentivo alguno, por las razones anotadas precedentemente.

NOVENO: Sin costas. (…)”. (fls. 58 -59).

Para fundamentar su decisión analizó las pruebas que obran en el expediente y concluyó, que la Empresa Triple A S.A. E.S.P., “se abstuvo de reparar o de reconstruir las porciones de pavimento destruidas una vez realizados los trabajos” y, que la Alcaldía del Distrito de Barranquilla no cumplió con el deber que le impone el Decreto No. 0868 de 2008 de “ejercer la inspección, control, interventoría y vigilancia sobre la rotura de vía”. A partir de lo anterior, amparó los derechos colectivos considerados como vulnerados y ordenó repavimentar la totalidad del área afectada. Precisó que “a pesar de proceder el amparo (…), éste no procederá de inmediato, porque las decisiones judiciales en estos casos, deben respetar las normas que sobre gastos y presupuesto estén vigentes” (fl. 192). Finalmente, negó el incentivo, porque los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que establecían el mismo, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010.

3.- Impugnación De conformidad con la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 20 de junio de 2012, se observa que tanto el demandante como el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, presentaron escritos de apelación contra el fallo del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla; sin embargo, los mismos no obran en el expediente. 4.- Fallo de segunda instancia Con sentencia del 20 de junio de 2012 (fls. 60-78), el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el recurso de apelación presentado por el señor Manuel Peña Galindo y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en los siguientes términos: “1º Confírmase la sentencia proferida el 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla” La anterior decisión se fundamentó en lo siguiente: Respecto del incentivo reiteró que la Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales establecían los estímulos económicos por la gestión de los actores populares y aludió a la sentencia de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 24 de enero de 2011, en la cual se señaló que “no puede otorgarse el incentivo cuando a la fecha en que se dicta la sentencia están derogadas las disposiciones que lo autorizan, dado que se trata de normas cuya aplicación requiere de su vigencia” (fl. 74). Manifestó que por mandato constitucional el Distrito de Barranquilla, como entidad

territorial del Estado, debe velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común y, en el caso concreto, ésta no cumplió con su obligación al no haber adelantado labor alguna de investigación administrativa o de coordinación con la empresa de servicios públicos para conservar el espacio público. II.- SOLICITUD DE REVISIÓN Con escrito presentado el 9 de agosto de 2012 y sustentado el 14 del mismo mes y año (fls. 79, 86-90), el señor Manuel Peña Galindo solicitó la revisión eventual del fallo de 20 de junio de 2012 del Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de que se unifique la jurisprudencia con relación al tema del incentivo porque el mismo continúa vigente en virtud del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la solicitud de revisión eventual formulada respecto de la sentencia dictada el 20 de junio de 2012, emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por así disponerlo tanto el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 19961, como el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”. 2.- El Caso Concreto Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009 “Por medio de

la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, se puso en práctica el novedoso Mecanismo de Revisión Eventual de acciones populares y de grupo. Su consagración figura, más exactamente, en su artículo 11, mediante el cual se adicionó a la Ley 270 de 1996 el artículo 36A, el cual dispone: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. 1 “Estatutaria de la Administración de Justicia” La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir

de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”. Este mecanismo, que en el texto finalmente aprobado por el Congreso de la República se concibió con el propósito de (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, solamente quedó reducido al primero de ellos, por disposición de la Corte Constitucional en su sentencia C-713 del 15 de julio de 20082. La Corte sostuvo que el Consejo de Estado, en “…su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley…”, a través de lo cual se procura, también, garantizar de alguna manera la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta jurisdicción, sigan tales precisiones, lo que desde la perspectiva del pragmatismo resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número

2 En lo pertinente dispuso el fallo de la Corte Constitucional: “Décimo segundo: Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “de oficio o”, “de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o”, “o Subsecciones, con sujeción a los criterios que establezca el reglamento de la Corporación”, “asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes. Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos.” del inciso1° del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo inciso en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión. (…)” importante de estas acciones, ante distintos despachos judiciales, por una misma temática. Pues bien, como el propósito del nuevo mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, resulta pertinente citar algunas de las hipótesis identificadas por esta Corporación como habilitadoras para activar la intervención del Consejo de Estado seleccionando una acción popular o de grupo. Al respecto se dijo: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia:

• Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de

Estado. Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo. Se reitera que los eventos antes expuestos lo fueron únicamente a título enunciativo, por ello, su sola mención no excluye la posibilidad de que con posterioridad y en atención a la finalidad de unificación de jurisprudencia puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían

posible la selección de la providencia para fines de revisión; en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”3 Además, como el objetivo primordial del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, y en atención a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la Sala es claro que la petición de selección no puede ser sólo una solicitud huera de razones, no basta con que se pida la Selección porque los interesados y legitimados tienen la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian

la necesidad de revisar la acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior, o por cualquiera otra que resulte razonablemente aceptable. Bajo estos parámetros bien pueden condensarse los presupuestos de viabilidad de la selección en que (i) la solicitud de revisión se formule oportunamente, (ii) la petición provenga de alguna de las partes o del Ministerio Público, (iii) la solicitud se sustente, (iv) la providencia que se pretende revisar ponga fin al proceso, (v) la providencia haya sido dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y (vi) la finalidad de la selección sea unificar la jurisprudencia. Dentro de este contexto, y en relación con la presentación oportuna de la solicitud de revisión eventual, que debe hacerse dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo dictado por el Tribunal Administrativo, advierte la Sala que la sentencia dictada el 20 de junio de 2012, fue notificada por edicto fijado el 1° de agosto de la misma anualidad a las 8:00 a.m., y desfijado el 3 de agosto a las 6:00 p.m. (fl. 93), cumpliéndose el término para solicitar la revisión eventual el 15 de 3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2009. Expediente: 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. agosto, por tanto, la solicitud de 14 del mismo mes y año fue oportunamente

formulada. Quedan cumplidos, igualmente, los supuestos atinentes a que la petición provenga de una de las partes o del Ministerio Público, por haberla solicitado precisamente el actor; que la providencia ponga fin al proceso, pues la revisión eventual se invoca frente a la sentencia de segunda instancia, con la que se terminó el proceso de la acción popular; y que la misma haya sido dictada por el Tribunal Administrativo; situación que también aconteció en razón a que la sentencia objeto de revisión eventual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico. Sin embargo, observa la Sala que no es seleccionable para revisión el fallo de acción popular en la referencia, por lo siguiente: La solicitud se sustenta en el desacuerdo del actor popular frente a la negativa de la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico a reconocerle el incentivo económico, como si este mecanismo fuera una instancia adicional de examen de la providencia, mas no así tiene fundamento en que se requiera unificación jurisprudencial en torno al punto de si el incentivo debe ser reconocido cuando los procesos de iniciaron y tramitaron durante la vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. La razón invocada no es motivo autorizado para que la sentencia sea escogida para revisión. Además, con auto proferido el 23 de febrero de 2011, dentro de la acción popular Nº 17001-33-31-001-2009-01566-01, promovida por Javier Elías Arias Idárraga contra el Municipio de Chinchiná - Casa de la Cultura, la Sección Tercera del Consejo de Estado seleccionó para revisión la sentencia de 7 de

octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a fin de unificar la jurisprudencia sobre la vigencia o no del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, luego de ser derogados sus artículos 39 y 40 por la Ley 1425 de 2010. Por tanto, no es del caso escoger otro análogo al que está en revisión para efectuar la misma labor que ya se viene adelantando. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 20 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción popular instaurada por Manuel Peña Galindo contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple

A S.A. ESP.

Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias respectivas por parte de la Secretaría General. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO