CE-08001-33-31-005-2012-00015-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-005-2012-00015-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA Y OTRO En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a resolver sobre la selección de la solicitud de revisión eventual presentada por la parte actora respecto de la sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción popular de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, el ciudadano Juan Carlos Vargas Sánchez solicitó la protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de energía y de la moralidad administrativa, con el propósito que el Juez Administrativo del Circuito de Barranquilla le ordenara a ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P. que se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía el valor

correspondiente al impuesto de alumbrado público, y que dicha empresa y el Municipio de Puerto Colombia cancelen solidariamente a su favor un incentivo igual o superior a 50 SMMLV. Las anteriores pretensiones, en síntesis, se fundan en que la empresa ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P. ha venido cobrando un impuesto de alumbrado público en las facturas que mensualmente expide a sus usuarios, sin que exista ninguna disposición legal que la autorice para tal efecto, máxime si se considera que la responsabilidad en su prestación está a cargo única y exclusivamente del Municipio de Puerto Colombia. Así, la empresa demandada está cobrando un impuesto que nada tiene que ver con el servicio que presta, vulnerando la prohibición contenida en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8° del Decreto 2223 de 1996.

2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009 el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: En primer lugar advirtió que en el presente caso no se cumplen los presupuestos para afirmar la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y, por el contrario, de la demanda y su contestación se infiere que la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P. está prestando el servicio público de energía domiciliaria y el alumbrado público.

Con base en la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación el 16 de febrero de 20061, señaló que (i) el alumbrado público se encuentra a cargo

de la administración municipal y ésta puede cobrarlo a sus habitantes en la modalidad de impuesto, (ii) los municipios pueden celebrar convenios con las empresas de servicios públicos para que tales cobros se efectúen a través de las facturas del servicio público domiciliario que presten, (iii) la Superintendencia de Servicios Públicos, ente encargado de velar porque las empresas que los prestan lo hagan conforme a la ley, consideró procedente el cobro del alumbrado público por medio de la factura del servicio domiciliario de energía eléctrica. 1 Radicación No. 17001-23-31-000-2004-00237-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, actor: Gerardo Alzate Duque, demandados: Central Hidroeléctrica de Caldas y otros. A renglón seguido afirmó que el Consejo de Estado no tiene un criterio unificado sobre el tema, por lo que consideró necesario efectuar un análisis de las normas reguladoras del alumbrado público, derivando las siguientes conclusiones: - El servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, por tal razón no puede estar sujeto a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. - El servicio de alumbrado público está a cargo de la administración municipal, pero ésta puede prestarlo a través de la empresa de energía que opere en el municipio, a la que debe pagarle la prestación de este servicio. - La administración municipal puede demandar de todos sus habitantes el pago del alumbrado público en la modalidad de tributo. - La administración municipal y las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica pueden celebrar convenios destinados a que el recaudo de dicho impuesto se haga a través de las facturas del servicio domiciliario. Para tal efecto,

previamente el Concejo debe haber aprobado dicho impuesto a cargo de los habitantes del municipio y fijado la respectiva tarifa. Finalmente adujo que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, lo que no permite tener certeza que el cobro del impuesto de alumbrado público a través de las facturas del servicio domiciliario de energía eléctrica sea contrario a la ley y que ello derive en la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda.

3. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, confirmando íntegramente la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009 por el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla, que negó las pretensiones de la demanda2.

Los argumentos del juez de segunda instancia básicamente se contraen a la carencia de medios probatorios para predicar la certeza de la vulneración de los 2 Folios 207 a 223. derechos colectivos invocados y al incumplimiento de la carga de la prueba impuesta por el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 al actor popular. En el mismo sentido, señaló que si bien dentro del expediente no se encuentra prueba alguna que evidencie que entre el Municipio de Puerto Colombia y la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P. se haya celebrado un convenio para que ésta pueda cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas del servicio domiciliario de energía eléctrica, lo cierto es que el actor no cumplió con el deber

procesal de probar los hechos que expuso en la demanda. Luego de aludir a las normas que regulan el alumbrado público, sostuvo que éste no es un servicio público domiciliario y que toda la comunidad se beneficia de él, sin que medie vínculo contractual de condiciones uniformes con el municipio obligado a prestarlo; circunstancia que conlleva, de una parte, la existencia de la infraestructura necesaria para la transmisión de la energía, y de otra, el suministro de la energía eléctrica como tal, siendo carga de la entidad territorial asumir los costos que demande la prestación de ese servicio.

4. PETICION DE REVISION Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el actor popular formuló solicitud de revisión con el propósito que se unifique la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto al cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios, argumentando lo siguiente: “De haber tenido en cuenta el Tribunal Administrativo del Atlántico el contenido y la aplicación preferente que les asiste a las siguientes disposiciones jurídicas en el asunto sub-examine (Ley 142 de 1994 art. 9, parágrafo único, 148, 186. Decreto 2223 de 1996 y 828 de 2007.

Constitución Política art. 84, 365) y los precedentes judiciales afincados por parte del Honorable Consejo de Estado respecto al asunto sometido bajo examen3, y los cuales repetidas veces enfaticé a lo largo y ancho del

plenario, de seguro que los derechos de los usuarios y consumidores del 3 El actor popular refiere específicamente a la sentencia proferida por la Sección Quinta el 4 de agosto de 2006, radicación No. 68001-23-15-000-2004-02394-01, C.P. Filemón Jiménez Ochoa. servicio de energía del Municipio de PUERTO COLOMBIA al no cobro de servicios no prestados se hubiesen amparado”4.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el actor popular para la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de abril de 2012, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) competencia, (ii) presupuestos para la procedencia de la revisión y (iii) estudio del caso concreto. 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del

Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad5. 4 Folio 229. 5 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”. 2.- Presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de las providencias dictadas en las acciones populares y de grupo A partir de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esta Corporación estableció los presupuestos que habilitan la presentación del mecanismo de revisión eventual de las sentencias y demás providencias que conllevan la terminación o finalización del proceso en las acciones populares y de grupo, que para efectos pedagógicos se desglosan de la siguiente manera:  La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la respectiva providencia; de contera

que tal mecanismo no puede iniciarse oficiosamente.  La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. En tal sentido, es improcedente solicitar la revisión de providencias que impulsen el proceso de la acción popular o de grupo.  La providencia debe ser dictada por el Tribunal Administrativo, lo cual descarta la revisión de sentencias o autos emitidos por los jueces en primera instancia, así finalicen o dispongan el archivo del proceso.  El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia y no una tercera instancia. La tarea de unificación debe hacerse desde la ratio decidendi -entendida como la extracción del verdadero principio decisional6de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, porque es allí donde se identifica el conflicto materialmente. La procedencia de dicho mecanismo, entre otros casos, se justifica: (i) cuando sea necesario fijar una posición unificadora, porque uno o varios temas objeto de la providencia han merecido un tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) cuando por la complejidad, indefinición, indeterminación o ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda el tema o los temas de que trata la providencia, o por un vacío legal, es indispensable señalar la directriz interpretativa; (iii) cuando sobre los temas abordados en la providencia no exista 6 SU-047/99 una posición consolidada en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ó (iv) cuando los temas no se han desarrollado jurisprudencialmente7.  La carga de la prueba la asume la parte que activa el mecanismo de la revisión. Si

se trata por ejemplo de demostrar la contradicción en la jurisprudencia, debe hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales que existen sobre la materia y evidenciar su contradicción para que el ejercicio del mecanismo eventual de revisión pueda cumplir con el fin establecido.  La solicitud respectiva debe encontrarse debidamente sustentada, con precisión de los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente con la finalidad de unificar la jurisprudencia, más no para convertir el mecanismo en una tercera instancia que revise nuevamente el aspecto fáctico y probatorio del caso. 3.- Estudio del caso concreto Como ya se advirtió, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de energía y de la moralidad administrativa, por cuanto la empresa ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P. ha venido cobrando un impuesto de alumbrado público en las facturas que mensualmente expide a sus usuarios, sin que exista ninguna disposición legal que la autorice para tal efecto, máxime si se considera que la responsabilidad en su prestación está a cargo única y exclusivamente del Municipio de Puerto Colombia, vulnerando de tal forma la prohibición contenida en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8° del Decreto 2223 de 1996. En este contexto, procede la Sala a revisar si en el sub lite se cumplen los presupuestos relacionados en el aserto anterior para seleccionar el presente asunto y así, si es del caso, revisar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Veamos: La providencia cuya revisión se solicita fue proferida por el Tribunal Administrativo

del Atlántico el 25 de abril de 2012 (fls. 207 - 223) y notificada por edicto que se desfijó el 25 de julio siguiente (fl. 224). La petición de revisión eventual fue 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. N° 200012331000200700244 01, auto de julio 14 de 2009. presentada por la parte actora el 30 de julio de 2012 (fls. 225 - 238), dentro del término previsto por el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996. Cumplidos los anteriores requisitos, procede la Sala a analizar si en el presente asunto los argumentos expuestos por el actor popular sustentan en debida forma la revisión eventual. Al efecto se observa que el solicitante únicamente se limitó a afirmar que si el ad quem hubiera considerado el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 4 de agosto de 2006, dentro del expediente con radicación No. 68001-23-15-000-2004-02394-01, con ponencia del Consejero Filemón Jiménez Ochoa, hubiere amparado los derechos colectivos cuya protección invocó. Al contrastar este pronunciamiento con los mencionados en la sentencia de primera instancia proferida el 18 de diciembre de 2009 por el Juez Once Administrativo de Barranquilla8, señaló que es necesario que el Consejo de Estado unifique su jurisprudencia en lo concerniente al cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios.

No obstante lo anterior, revisada la jurisprudencia más reciente proferida por la Sección Tercera sobre el tema antes mencionado, se observa que la pretendida necesidad de unificación no existe, pues es claro que la posibilidad de que los municipios cobren el impuesto de alumbrado público a través de las facturas de servicios públicos domiciliarios no solo tiene respaldo jurisprudencial, sino también normativo. Veamos: “El artículo 9 del decreto 2424 de 2006 establece que el cobro del impuesto de alumbrado público puede ser llevado a cabo por los municipios utilizando las facturas de los servicios públicos, regla que es reiterada en el artículo 9 de la resolución No 43 de la CREG al señalar que el cobro del tributo puede realizarse directamente a los usuarios utilizando la infraestructura de las empresas distribuidoras cuando se haya celebrado con ellas el respectivo convenio. (…) 8 En este asunto el a quo fundó su decisión en las siguientes providencias proferidas por el Consejo de Estado: (i) sentencia de 16 de febrero de 2006, radicación No. 17001-23-31-000-2004-00237-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; (ii) sentencia de 1° de julio de 2004, radicación No. 1900123-31-000-2003-0708-01 (AP), C.P. Camilo Arciniegas Andrade; (iii) sentencia de 6 de diciembre de 2007, radicación No. 73001-23-31-000-2002-01995-01 (AP), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Para la sala, la tarea de liquidar mes a mes en las facturas de energía el impuesto de alumbrado público es un claro ejemplo de una función

de carácter administrativo consistente en precisar, caso por caso, de acuerdo con la base gravable, el monto de la obligación que corresponde a cada uno de los sujetos pasivos del tributo. Debe recordarse que en eventos como el estudiado la titularidad del servicio continua siendo del municipio pero éste decide habilitar a otra persona para que se ocupe de su prestación efectiva trasladando, en algunas ocasiones, no sólo la gestión material sino también el ejercicio de prerrogativas públicas, prerrogativas que se pueden concretar a través de la toma de decisiones que poseen la calidad y efectos de todo acto administrativo. La jurisprudencia de esta Corporación en varias oportunidades ha reiterado que la liquidación de un impuesto constituye una verdadera manifestación unilateral de la voluntad de la administración que afecta situaciones jurídicas concretas. Un acto de carácter definitivo que coloca fin a un procedimiento administrativo tendiente a determinar el impuesto a pagar, frente al cual pueden interponerse los recursos de la vía gubernativa, que en caso de no proceder habilitan el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A. En otras oportunidades, se ha puesto de presente el carácter ejecutivo de la liquidación al contener una obligación expresa, clara y exigible que permite demandar por vía coactiva su cumplimiento, como lo dispone el artículo 68 del C.C.A. También ha sostenido el juez que como acto definitivo que es, surte efectos desde su notificación sin requerir acto confirmatorio alguno. (…)”9. Adicionalmente, en asuntos con identidad fáctica al que ahora se estudia, esta

misma Sección ha decidido no seleccionar para su revisión las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, aduciendo igualmente que no resulta necesario unificar la jurisprudencia porque la aplicada por el ad quem es la imperante en cuanto al mecanismo para el cobro del impuesto de alumbrado público10. 9 Sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente No. 23001-23-31-000-2003-00650-02(AG), C.P, Enrique Gil Botero, actores: Vicente Sánchez Mejía y otros, demandados: Empresa Comercial ELEC S.A. y otros. (Subraya fuera del texto original). 10 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación: (i) auto de 28 de octubre de 2010, expediente No. 08001-33-31-011-200700224-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón, actor: Juan Carlos Vargas Sánchez; (ii) auto de 6 de abril de 2011, expediente No. 08001-33-31-011-2007-00087-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón, actor: Juan Carlos Vargas Sánchez. Así las cosas, como en el sub judice no se configuran los presupuestos señalados para avalar la procedencia del mecanismo de revisión eventual, en consideración a la innecesariedad de unificar la jurisprudencia, la providencia objeto de estudio no será seleccionada para su revisión.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE 1.- NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia del 25 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.- Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN VICTOR HERNANDO ALVARADO

ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO