CE-08001-33-31-006-2007-00231-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre el impuesto al alumbrado público ante otra providencia ya seleccionada para tal fin.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación

número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Cp. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-006-2007-00231-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: EMPRESA ENERGIA CONFIABLE S.A. E.S.P.

Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 3 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por el que se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda El señor Juan Carlos Vargas Sánchez, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios y a la moralidad administrativa, los cuales considera vulnerados por la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P. y el Municipio de Juan de Acosta

(Atlántico), en virtud de la inclusión del impuesto de alumbrado público en las facturas de cobro del servicio de energía eléctrica. Por lo anterior, el actor solicitó que se ordenara a la empresa Energía Confiable S.A. E.S.P. que se abstuviera de incluir en las facturas de los usuarios el cobro del impuesto de alumbrado público y, en consecuencia, pidió que se condenara al pago del incentivo económico. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla avocó conocimiento y, mediante auto de 18 de septiembre de 2007, admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectivas. Las entidades demandadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. El Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento a celebrarse el 14 de febrero de 2008, a la cual asistieron las partes pero no se propuso fórmula de arreglo, motivo por el cual se declaró fallida la diligencia y continuó el proceso. La sociedad Desarrollo Urbano de Colombia S.A. E.S.P. - DOLMEN S.A. E.S.P., a través del representante legal, solicitó la nulidad de las actuaciones posteriores al auto admisorio de la demanda, al argumentar que no se encontraba debidamente integrado el litisconsorcio necesario, pues la administración municipal celebró con esa sociedad un contrato de concesión cuyo objeto es la prestación del servicio de alumbrado público, razón por la que lo decidido en el proceso de la referencia le afectaría directamente. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en atención a la

petición anteriormente mencionada, mediante auto de 7 de abril de 2010, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que convocó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento y ordenó la integración del litisconsorcio necesario con la empresa DOLMEN S.A. E.S.P. El 20 de mayo de 2010, nuevamente se celebró audiencia especial de pacto de cumplimiento, diligencia que se declaró fallida ante la inasistencia de las entidades demandadas. Decretadas las pruebas y una vez vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en providencia de 1º de junio de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cobro del servicio de alumbrado público en las facturas de los usuarios, tiene sustento en la Ley 142 de 1994, el Decreto 2223 de 1996 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha determinado que por la naturaleza jurídica del servicio, este puede ser cobrado por la empresas prestadoras de energía eléctrica. Igualmente, el juzgado advirtió que en el caso sub lite el convenio celebrado para el suministro de energía, facturación y recaudo de tasas del servicio de alumbrado público era suficiente prueba para concluir que el cobro discutido gozaba de legalidad. Por lo anterior, concluyó que no existía prueba alguna en el expediente que lograra determinar la efectiva vulneración de los derechos colectivos invocados

por el actor. Recurso de apelación El actor popular interpuso recurso de apelación al considerar que el a quo erró en la decisión, al argumentar que la ley y la jurisprudencia han establecido que no puede cobrársele a los usuarios por un servicio no prestado. Además, adujo que la interpretación de los derechos colectivos realizada por el juez de primera instancia fue vaga y equivocada. Por lo anterior, solicitó que se revocara integralmente la sentencia de primer grado y, en consecuencia, pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda. Fallo de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 3 de febrero de 2012, confirmó el fallo de primera instancia por las siguientes razones: En primer lugar, afirmó que aunque la ley no consagre el servicio de alumbrado público como un servicio público domiciliario, la comunidad se beneficia de este sin que sea necesaria la suscripción de un contrato y que debe ser prestado por el municipio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 311 de la Constitución Política. En segundo lugar, consideró que la ley faculta a los entes territoriales al cobro del servicio de alumbrado público con el fin de recuperar los dineros que inviertan por concepto de instalación, expansión y mantenimiento. Que, por lo tanto, es obligación de la entidad prestadora, en este caso Energía Confiable S.A E.S.P., hacer el cobro respectivo en las facturas, en virtud del convenio suscrito legalmente con el municipio. Por último, determinó que durante el proceso no se probó que la tarifa de alumbrado público cobrada en el Municipio de Juan de Acosta se realice de

manera discriminada e injusta a los usuarios del servicio, razón por la que no se evidenció vulneración a los derechos colectivos. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión de la providencia dictada en segunda instancia, pues a su juicio es necesario que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia respecto del cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios. Al respecto, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en la que se contempló la prohibición de cobrar el impuesto del alumbrado público con las facturas de servicios públicos domiciliarios.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual1.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización

de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o

el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de 1 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado

por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. 2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular4. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al

momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso Concreto El señor Juan Carlos Vargas Sánchez solicitó la revisión de la sentencia de 3 de febrero de 2012, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. Al respecto, advierte la Sala que el actor es quien formula la solicitud de revisión eventual, y, por tanto, se cumple con el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en segunda instancia, es decir que puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 22 de marzo de 2012 y desfijado el 26 siguiente. Así el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 27 de marzo y venció el 12 de abril del mismo año. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de marzo de 2012, es decir, que lo hizo en tiempo. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. Advierte la Sala que no entrará a analizar las providencias de la Corte

Constitucional citadas por el actor en la solicitud de revisión, en virtud de que este mecanismo solamente persigue la unificación de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado. Ahora bien, procede la Sala a analizar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, citadas por el actor popular y que a su juicio son contradictorias. La primera providencia es la proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado6, en la que se determinó que los municipios son los encargados de prestar el servicio de alumbrado público, directamente o a través de la celebración de contratos o convenios con empresas que tengan como objeto la distribución y comercialización de energía. En la referida providencia se afirmó que el municipio es el responsable del pago a la empresa que suministre el servicio, pero que igualmente el ente territorial está autorizado para cobrar el alumbrado público a los habitantes en forma de tributo, así como también podrá facultar a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica para que realicen el cobro a través de las facturas. La segunda es la providencia de 4 de agosto de 2006, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación7, dentro de la acción de cumplimiento promovida por Hermann Gustavo Garrido en contra de la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., en dicha sentencia se prohibió el cobro del servicio de alumbrado público en las facturas del servicio domiciliario de energía eléctrica, en virtud de que la Ley 142 de 1994 establece en el artículo 148 que no pueden cobrarse servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los establecidos en los contratos que la empresa suscriba con los usuarios.

De las providencias citadas anteriormente, la Sala concluye que la providencia adoptada por la Sección Tercera, definió en segunda instancia una acción popular que analizaba el tema que se debate en esta oportunidad, razón suficiente para que los falladores de instancia la adoptaran como precedente. 6 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp: 17001-23-31-000-2004-00023701 (AP), C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Sentencia de 4 de agosto de 2006, Exp: 68001-23-15-000-2004-02394-01 (AC), C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. Mientras que la sentencia de la Sección Quinta de esta Corporación, se adoptó en un caso completamente diferente al analizado en la presente acción popular, ya que se trata de una acción de cumplimiento que persigue una finalidad distinta a la protección de derechos colectivos. Al respecto, la Sala8 en varias oportunidades consideró que lo que se pretende es la unificación de un tema que fue analizado de manera disímil en acciones que persiguen fines completamente opuestos, por un lado, la acción de cumplimiento como su nombre lo indica busca exigir el cumplimiento de una ley o un acto administrativo para hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico, mientras que la acción popular garantiza la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos. No obstante, se advierte que la Sección Tercera de esta Corporación mediante la providencia de 6 de diciembre de 20109, seleccionó para revisión una acción popular con el fin de definir si procede la inclusión del cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, en el presente caso resulta innecesario seleccionar de nuevo una providencia para unificar la jurisprudencia en relación con el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios, dado que la decisión que, en ese sentido, tome la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la acción popular 2007-00022 cumplirá con ese propósito. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no seleccionará para revisión la sentencia de 3 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Cuarta, R E S U E L V E: 8 Auto de 25 de noviembre de 2010. Exp. AP 200700262-01, Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto de 17 de noviembre de 2011. Exp. AP 2009-00250-01, Actor: Sandra Patricia Pallares Muñoz, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Exp. AP 2007-00022-01, Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 3 de febrero de 2012 del

Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ