CE-08001-33-31-006-2010-00428-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-006-2010-00428-01(AP)REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: EMPRESA ELECTRICARIBE S.A. E.S.P Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la sentencia de 21 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción popular instaurada por

JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el Municipio de Colosó (Sucre). ANTECEDENTES JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ, actuando en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos de los usuarios del servicio de energía, del acceso a los servicios públicos, los derechos de los consumidores y de los usuarios y de la moralidad administrativa contemplados en los literales j) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 respectivamente. La Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. en las facturas de cobro que expide mensualmente a sus usuarios en sus diferentes estratos, cobra un impuesto de alumbrado público cuyo valor varía de acuerdo al estrato y nivel del inmueble,

siendo este cobro ilegal. Considera vulnerado el artículo 365 de la Carta Política al considerar que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la Ley 142 de 1994, la cual en su artículo 148 expresa que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en las facturas expedidas a sus usuarios servicios no prestados, (pues no es Electricaribe S.A. E:S.P. quien presta directamente el servicio) ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos uniformes en los contratos. Vulnera el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996 que dispone que las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o concepto cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal. Indica que el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, sino un impuesto, cuya prestación está única y exclusivamente a cargo del municipio, tal como lo señala la Resolución CREG 043 de 1995, que establece que los municipios cuando a bien lo tuvieren podrían realizar el recaudo del impuesto de alumbrado público, utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos, previo convenio con éstas, pero ello no significa que las prestatarias están facultadas para incluir el cobro del impuesto en las facturas del servicio. Finalmente señala que esta Resolución no puede interpretarse con desconocimiento de los derechos reconocidos a los usuarios del servicio por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, tal y como lo están interpretando las entidades accionadas. Solicita se protejan los derechos colectivos invocados y se ordene a la empresa

Electricaribe S.A, E.S.P. y al municipio de Colosó (Sucre) se abstengan de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Así mismo, el pago solidario del incentivo económico que establece el ordenamiento jurídico. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 6 de octubre de 2011, negó las pretensiones de la acción popular y el reconocimiento del incentivo económico. Consideró que las pretensiones formuladas no pueden ser objeto de una acción popular porque se trata de la vulneración de derechos individuales de un grupo de usuarios del servicio prestado por la empresa demandada, y no de un interés colectivo. En este orden de ideas las pretensiones de la acción, no encuadran dentro de la finalidad de los derechos de los consumidores, los cuales tienen que ver con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y la fijación pública de bienes y servicios y no con el cobro del impuesto de alumbrado público. Señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es procedente a través de la acción popular estudiar la legalidad de la norma por la cual se estableció el impuesto, como quiera que no es la acción adecuada para definir la legalidad de leyes o actos administrativos, por lo que la demanda formulada deviene improcedente en este tópico. No se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno, pues no se probó que las demandadas hubieran realizado con el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas que mensualmente expide la empresa Electricaribe S.A.

E.S.P. actividades contrarias a la moralidad administrativa en lo que corresponde a las funciones asignadas por la ley. RECURSO DE APELACION JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ presenta recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia de primera instancia insistiendo en las consideraciones realizadas en la demanda. Luego de referirse a los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, 8º del Decreto 2223 de 1996 adicionado por el Decreto 828 de 2007 y la jurisprudencia que sobre la materia ha dictado el Consejo de Estado, adujo que contrario a lo afirmado la vulneración señalada esta probada, debido a que los usuarios del servicio de energía se ven afectados en su patrimonio, pues se les obliga con la amenaza de la suspensión del servicio a pagar mensualmente un servicio no prestado. Finalmente indica que no se tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales respecto al asunto sometido bajo examen. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 21 de febrero de 2012 confirmó la decisión de primera instancia. Luego de definir que el alumbrado no es un servicio público y que el responsable de su prestación es el municipio, señala que el pilar del cobro del alumbrado público a los usuarios es el artículo 9º, parágrafos 1º y 2º, norma que faculta al municipio para recuperar los factores que invierta por este concepto, a través del cobro a quienes se benefician de él. De lo anterior se evidencia que no solamente los suscriptores del servicio público domiciliario de energía eléctrica de la Empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.,

están obligados a pagar dicha tarifa, sino todos aquellos que reciban el servicio público domiciliario de energía eléctrica suministrado por cualquier otra E.S.P. y es obligación de dichas empresas hacer el cobro respectivo. De conformidad con la Resolución 043 no existe duda de que el Municipio es el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público en el ámbito de su jurisdicción, lo que conlleva que el municipio debe asumir los costos que este servicio demande, pero la norma lo faculta para recuperar los valores que invierta por este concepto a través del cobro a los usuarios que se benefician del servicio, con límites muy precisos, como es el costo del alumbrado, incluyendo la expansión y mantenimiento. Dentro de este marco, el Municipio tiene expresas facultades para establecer el monto de la tarifa que cobra a los usuarios, lo que fue desarrollado por el Concejo Municipal de Colosó (Sucre) a través del Acuerdo 015 del 26 de agosto de 2006, acto que goza de presunción de legalidad y por lo tanto tienen plena aplicabilidad, pues no han sido anulados por la autoridad jurisdiccional competente. Concluye en consecuencia, que el cobro de la tarifa del alumbrado no ofrece, reparo sobre su legalidad, además no se acreditó que con su cobro se esté incurriendo en trato discriminatorio ni injusto y por lo mismo no constituye un hecho violatorio de derechos colectivos. SOLICITUD DE REVISION El señor JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ reitera los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación, en el sentido de señalar que el Tribunal

Administrativo del Atlántico desconoció la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, pues ésta ha prohibido el cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios, asumiendo con el fallo una postura contraria. Para el efecto, cita la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2006, radicación 2004-02394-01, Sección Quinta, que al referirse al impuesto de alumbrado público, dispuso: De este modo las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existen otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente. … Y si bien como lo precisó la Honorable Corte Constitucional al proveer sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, entre el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria existe conexidad que permite que las condiciones en que se presta uno y otro se regulen a través de una misma Ley sin que esto vulnere el principio que, con el propósito de dar orden a la actividad del legislador, positivizó el artículo 158 de la Constitución –con mayor razón, si se considera que la Ley 142 de 1994 regula la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios y estas son las prestadoras de los dos servicios-esa circunstancia no autoriza el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo del precio del

servicio, en cuanto entre el uno y otro no existe la relación que se halló entre los dos servicios. Expresa que de haberse tenido en cuenta el contenido y aplicación preferente que le asiste a la Ley (concretamente a la 142 de 1994, artículo 9º, parágrafo único; artículos 148 y 186 del Decreto 2223 de 1996; Decreto 828 de 2007; Constitución Política, artículos 84 y 365) y a los precedentes jurisprudenciales, hubiere amparado los derechos de los usuarios y consumidores del servicio de energía en el municipio de Colosó (Sucre). Finalmente, solicita se reconozca y cancele el incentivo económico, con base en la sentencia del 16 de febrero de 2006 proferida por el Consejo de Estado, en la cual ordenó en un caso similar el pago del incentivo económico. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden

nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la Sala no dispone de elementos de juicio de los cuales se pueda deducir que el asunto amerita imprimirle el trámite propio de “revisión eventual”. En efecto, la solicitud de revisión se fundamentó en el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en el cobro que expide en las facturas periódicamente a los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Colosó (Sucre) por concepto de alumbrado público. Señaló que tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios

no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. El Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla, al considerar que no existía vulneración alguna de derechos colectivos, por encontrarse el cobro del impuesto de alumbrado público, soportado en la Ley, en actos administrativos y en autorización del Concejo Municipal. Como puede observarse, tanto en la primera como en la segunda instancia se desestimaron las pretensiones de la demanda por deficiencia probatoria y al formular la petición de selección para la revisión eventual, la parte actora (interesada) no expuso razón de ninguna naturaleza que sirviera de fundamento para que esta Corporación pueda asumir su función unificadora de jurisprudencia en la materia. Examinada la providencia materia de solicitud de revisión eventual frente a aquélla según la cual el actor es motivo de trasgresión y por lo tanto susceptible de unificación (radicación 2004-02394-01, Sección Quinta), fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, y atendiendo al objeto y finalidades tan disímiles de una y otra acción (popular y de cumplimiento), no es posible afirmar que con lo dicho en una acción de cumplimiento se esté contrariando jurisprudencia en una acción popular. Finalmente, respecto al reconocimiento del incentivo económico la Sala observa que en el presente asunto no se ha presentado contradicción que amerite la unificación de la jurisprudencia, como quiera, que el incentivo se reconoce únicamente en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la acción,

es decir, en aquellos asuntos en que se encuentran vulnerados los derechos colectivos invocados, situación que en el asunto en examen no se presenta. Por las razones que anteceden, se denegará la solicitud de selección para revisión eventual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda RESUELVE NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida el 21 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

VICTOR HERNANDO ALVARADO GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO