CE-08001-33-31-010-2010-00374-01(AP)-2012

INCENTIVO - Procede reconocimiento porque acción fue determinante para proteger los derechos colectivos invocados. Irretroactividad de la ley. Procede reconocer el incentivo al actor, toda vez que la acción popular interpuesta el 13 de diciembre de 2010 por Juan Carlos Vargas Sánchez fue, sin lugar a dudas, determinante para que ELECTRICARIBE adelantara el cambio de el transformador y el poste ubicados en la. Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, barrio El Silencio de la ciudad de Barranquilla. Fuerza, es entonces, revocar la sentencia apelada, habida cuenta de que la presente acción fue determinante para proteger los derechos colectivos invocados.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARICULO 39 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-33-31-010-2010-00374-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Y LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia de 27 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró que el hecho causante de la violación había sido superado y negó el incentivo económico.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 13 de diciembre de 2010, el ciudadano Juan Carlos Vargas Sánchez, en nombre propio, entabló acción popular contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante ELECTRICARIBE), para reclamar protección del derecho colectivo a la seguridad pública. 1.1. Hechos El actor manifiesta que en la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera del barrio El Silencio, de la ciudad de Barranquilla, se halla ubicado un poste y transformador de energía del cual emanan chispas de fuego y aceite dieléctrico1 de alta temperatura, que representan un grave peligro para la comunidad que transita por el sector. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Sírvase ordenarle a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. ejecutar las labores de reparación, mantenimiento o cambio, según el caso, del transformador instalado en el poste de energía localizado en la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera de esta ciudad (El Silencio). Lo anterior, por todo lo expuesto meridianamente a lo largo y ancho del plenario.

2. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, ordénesele a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. cancelar a favor del suscrito actor popular un incentivo igual o superior a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuar el pago, teniendo en cuenta el ingente beneficio generado a través de la presente acción a favor de los residentes y

transeúntes de este sector de la ciudad.”

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, el derecho colectivo a la seguridad pública, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones constitucionales y legales de control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios.

Consideró que las apreciaciones expuestas por el accionante carecen de sustento probatorio. En este sentido, manifestó que éste no acreditó con estudios técnicos o científicos la vulneración de derechos colectivos. 1Sustancia utilizada por los transformadores de electricidad, como aceite especial que transmite el calor para enfriar el transformador mientras actúe como aislante eléctrico. En ese orden de ideas, arguyó que no hay lugar al reconocimiento del incentivo económico, dado que la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre), derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo económico. Por último, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, destacando que no está dentro de sus funciones el mantenimiento y reparaciones de las redes eléctricas relacionadas con las condiciones de prestación de dicho servicio. 2.2. ELECTRICARIBE, a través de apoderado, manifestó que no vulneró el derecho colectivo alegado, toda vez que el poste y el transformador de energía de la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera del barrio El Silencio fue

cambiado y se encuentra en óptimo estado de funcionamiento. Agregó que no hay lugar a conceder el incentivo solicitado, ya que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo económico fueron derogados por la Ley 1425 de 2010.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 22 de noviembre de 2011, con la asistencia del Procurador Quince Judicial para Asuntos Administrativos, el actor, el apoderado de ELECTRICARIBE y el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Se declaró fallida debido a que no se arribó a una fórmula de pacto de cumplimiento.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico desestimó las pretensiones de la demanda, debido a que consideró que a partir de las fotografías allegadas al proceso por parte de ELECTRICARIBE era evidente que el objeto de la acción popular se encontraba plenamente superado, debido a que el poste y el transformador de energía al cual hizo referencia el actor en la demanda fueron cambiados por ella.

Por lo último, consideró que no era dable reconocer a favor del actor un incentivo económico, pues los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. Dispuso en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO.- Deniéganse las súplicas de la demanda por hecho superado, incluso lo concerniente al reconocimiento del incentivo a favor del actor popular, conforme a lo expuesto en la parte motiva

de la providencia. SEGUNDO.- Sin costas (Art. 171 C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998). TERCERO.- En caso de no ser apelada, remítase copia de ésta sentencia a la Defensoría del Pueblo. (art. 80 Ley 472 de 1998). CUARTO.- Notifícase personalmente el presente fallo a la Procuraría Judicial Delegada ante este Tribunal.”

III. LA IMPUGNACIÓN Juan Carlos Vargas Sánchez, inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto, en lo concerniente a la negación del incentivo.

Manifestó que el incentivo debía reconocerse a su favor, dado que la demanda se radicó y admitió estando en vigencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Además, sostuvo que a pesar de que cesó la vulneración de derechos colectivos, ésta se produjo como consecuencia de la notificación del auto admisorio a

ELECTRICARIBE.

IV. ALEGATOS 4.1. El Ministerio Público rindió concepto solicitando denegar el incentivo a favor del actor, pues indicó que la Ley 1425 de 2010 derogó dicho estímulo. 4.2. El actor ratificó los hechos expuestos en la demanda. 4.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concluyó que el reconocimiento del incentivo pretendido por el actor es improcedente, toda vez que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, para que haya lugar a concederlo debe existir una sentencia que acoja las pretensiones del actor, situación que en este caso no se configura puesto que en

primera instancia se denegaron las pretensiones de la demanda. 4.4. ELECTRICARIBE guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.” En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto), cuyo artículo 2º define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Ahora, en el caso que nos ocupa, el derecho cuyo amparo se pretende es, ciertamente, derecho colectivo, contemplado en el literal g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante interposición de acción popular. 5.1. Caso Concreto En el presente caso, el actor pretende que se ampare el derecho colectivo a la seguridad pública, debido a que en la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, del barrio El Silencio, un poste y un transformador de energía

emanan chispas y aceite dieléctrico, poniendo en riesgo la seguridad de las personas que transitan por el sector. Del material probatorio se destacan:  8 fotografías2, de 27 de noviembre de 2010, aportadas por el actor, en las que se advierte que transformador de la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, se encuentra en evidente estado de deterioro. 2 Folio 11 a 14  1 fotografía3, sin fecha ni hora, aportada por ELECTRICARIBE, en la que se advierte que el transformador de la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, se encuentra en condiciones de funcionamiento óptimas al haber sido sustituido por otro. El actor en el recurso de apelación solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se condene a ELECTRICARIBE a pagarle el incentivo, teniendo en cuenta que fue con ocasión de la presentación de la acción popular que se llevó a cabo la reparación del poste y el transformador de energía ubicado en la Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, barrio El Silencio de la ciudad de Barranquilla, cesando de ésta manera el peligro al que los transeúntes se encontraban expuestos. En el caso concreto, le corresponde a la Sala determinar si la reparación del poste y del transformador de energía materia de la acción, se produjo con ocasión de la presente acción popular, como lo alega el impugnante; o si ésta fue ejecutada por la ELECTRICARIBE, en cumplimiento de sus funciones propias. Lo cierto es que la referida entidad tuvo por ciertos los hechos de la demanda (el transformador se

encontraba en mal estado de funcionamiento) y ninguna prueba allegó para desvirtuar que ello no representaba amenaza para la seguridad e integridad de los transeúntes. A los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo, la Sala advierte que ELECTRICARIBE no probó que con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda (4 de enero de 2011) hubiera efectuado las gestiones técnicas, contractuales y presupuestales para adelantar conforme a un cronograma de mantenimiento, la obra reclamada. Por el contrario, examinada la contestación de la demanda por parte de ELECTRICARIBE no cabe duda a la Sala de que, además de tener por ciertos los hechos que sirvieron de sustento a la acción, admitió que procedió a cambiar el transformador y el poste con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, pues no de otra forma se explica que hubiese adelantado las obras para asegurar su funcionamiento en óptimas condiciones. 3 Folio 121 5.1.1 Incentivo En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)4 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues es sabido que a las situaciones reguladas en leyes procedimentales debe aplicárseles la ley vigente al momento de la interposición del recurso, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad5. Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece:

“Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) 4 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. 5 Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-000-1999-2909-01

(17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez. De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de

2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr.

Juan Angel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). En el mismo sentido, se pronunció esta Sección en sentencia de 19 de julio de 2007 6 y la Sala Plena de la Corporación en providencia 7 de junio de 2005 de la misma Consejera Ponente, al decidir, con base en idénticos fundamentos normativos, que era imperativo resolver todos los recursos extraordinarios de súplica que hubieren sido interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, bajo los presupuestos consagrados en el artículo 194 del C.C.A., es decir, cumpliendo los requisitos de forma y de oportunidad allí señalados, y que estos deberían decidirse en la forma consagrada en la ley vigente a la fecha de interposición del recurso, esto es, en el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446. De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo al actor, toda vez que la acción popular interpuesta el 13 de diciembre de 2010 por Juan Carlos Vargas Sánchez fue, sin lugar a dudas, determinante para que ELECTRICARIBE adelantara el cambio de el transformador y el poste ubicados en la. Carrera 26B con Calle 79A parque Coolechera, barrio El Silencio de la ciudad de Barranquilla. Fuerza, es entonces, revocar la sentencia apelada, habida cuenta de que la presente acción fue determinante para proteger los derechos colectivos invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

6 C.P. Camilo Arciniegas Andrade. AP 2005-01567-01 (AP). Actora: Olga Patricia Londoño. 1° REVÓCASE la sentencia apelada. 2° AMPÁRESE el derecho colectivo a la seguridad publica.

3. FÍJASE como incentivo, a favor del actor, de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la suma correspondiente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012, los cuales deberá pagar la Electificadora del Caribe S.A. E.S.P., dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria del fallo.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha de 15 de noviembre 2012.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLAS

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO