CE-08001-33-31-011-2007-00087-01(AP)REV-2011

COBRO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO EN FACTURA DE SERVICIOS PUBLICOS - No se selecciona para revisar porque no hay necesidad de unificación jurisprudencial La solicitud se fundamentó en que la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., en las facturas de cobro que expide periódicamente a los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Repelón (Atlántico), les incluye un impuesto de alumbrado público, cuyo monto varía de acuerdo al estrato en que se encuentre ubicado el inmueble. Tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estén sometidos al régimen jurídico que fije la Ley. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. El Tribunal en el fallo de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, al considerar que no existe “vulneración alguna de derechos colectivos, toda vez que los cobros que efectúa la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por concepto de alumbrado público, fueron fijados mediante Ley, por el Congreso de la República, así: Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Leyes 142 y 143 de 1994, Decreto 1523 y 2253 de 1994 y Decreto 2424 de 2006; es decir, el cobro

se encuentra soportado en un mandato legal proferido por autoridad competente. (…) En las anteriores condiciones, la jurisprudencia aplicada por el Tribunal dentro de la sentencia que se solicita revisar, es la que impera en la materia. Por último es del caso resaltar que la jurisprudencia a que hace alusión el actor en el recurso, fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, lo que reafirma aún más la decisión tomada por el Tribunal en segunda instancia. En esas condiciones la solicitud de revisión eventual carece de fundamento, pues no aparece la necesidad de unificar jurisprudencia, presupuesto indispensable al tenor de la Ley 1285, para dar aplicación a dicho mecanismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011)

Radicación: 08001-33-31-011-2007-00087-01(AP) REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado, la solicitud de selección, para su eventual revisión, de la sentencia de 15 de diciembre de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción popular instaurada por JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción popular, JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ, actuando en nombre propio, presentó demanda contra la Empresa ELECTRIFICADORA

DEL CARIBE S.A. E.S.P. y el Municipio de Repelón (Atlántico), con el fin de obtener la protección los derechos e intereses colectivos de los usuarios del servicio público de energía, los cuales se encuentran contemplados en los literales j) y n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998. Los hechos que sirvieron de fundamento a la acción popular fueron los siguientes: La empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., en las facturas de cobro que expide periódicamente a los usuarios del municipio de Repelón (Atlántico), cobra un impuesto de alumbrado público, cuyo monto varía de acuerdo al estrato en que se encuentre ubicado el inmueble. Tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, no las Ordenanzas, Acuerdos o cualquier otro acto administrativo. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Sostiene que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario sino un impuesto y su prestación esta única y exclusivamente a cargo del municipio de Repelón, como lo señala la Resolución CREG-043 de 1995. Con base en lo anterior, considera que la Empresa demandada, no tiene porqué cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas que mensualmente

expide a sus usuarios, afirmación que hace en atención a la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el Consejo de Estado. CONTESTACION DE LA DEMANDA Dentro del término legal, compareció el Municipio de Repelón, el cual sostiene lo siguiente: El cobro de energía que realiza la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por concepto de impuesto de alumbrado público es legal, el municipio esta facultado para cobrar el impuesto de alumbrado público en su estatuto tributario, el cual dispone: “Artículo 127. - MARCO LEGAL. El impuesto al alumbrado tiene como fundamento legal la Ley 97 de 1913, la Ley 84 de 1915, la Ley 136 de 1994, el Decreto 111 de 1996 y el Decreto 1313 de 1986. Artículo 128. - DEFINICION DE ALUMBRADO PUBLICO. El servicio de alumbrado público es el que se le presta ala comunidad con el fin de iluminar las vías públicas, parques y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica, de derecho privado o público, con el objeto de proporcionar la visibilidad y la seguridad adecuada a conductores, peatones y residentes.” Sostuvo que el Alcalde del Municipio Repelón ostenta la facultad para celebrar contrato de suministro de energía, facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público con la empresa ELECTRICARIBE, la cual liquida el impuesto con forme al sistema tarifario. Concluyó que el cobro del impuesto de alumbrado público, lo realiza la empresa ELECTRICARIBE mediante acuerdos suscritos entre el municipio y la empresa

prestadora del servicio. Por su parte, ELECTRICARIBE propuso las siguientes excepciones: Improcedencia de la acción popular por no ser esta el mecanismo para hacer cumplir la debida aplicación de una norma legal. - la cuestión en litigio no se refiere a una violación o amenaza de derechos colectivos, en realidad lo que se discute es si ELECTRICARIBE, en su calidad de empresa prestadora de servicio público de energía esta legalmente autorizada para incluir el cobro del impuesto de alumbrado público en la facturación, siendo que dicha empresa no es quien presta el servicio de alumbrado que origina este tributo. Improcedencia de la acción popular por ausencia de violación de los derechos colectivos. - ELECTRICARIBE no vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa cuando cobra el impuesto de alumbrado público en la facturación, pues no se discute el cobro del tributo, ni que los recursos provenientes del recaudo son utilizados en debida forma, sino lo que discute el actor es la validez del mecanismo de recaudo, mediante la aplicación del artículo 148 de la Ley 142 de 1994. Las tarifas que cobra ELECTRICARIBE por concepto de impuesto de alumbrado público son determinadas por actos administrativos generales que las fijas y a los que la empresa prestadora se ajusta estrictamente, este cobro no lo hace de manera autoritaria sino con fundamento en normas legales. Improcedencia del acción popular por cuanto el cobro es legal.- pone de presente lo consagrado por el artículo 9º de la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG - que dispone: “municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá

celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.”, el cual se desarrolla en el Acuerdo municipal 02 de 1987 que faculta a ELECTRICARIBE para cobrar mensualmente el impuesto de alumbrado público y lo factura en la cuenta de del servicio de energía eléctrica. Concluyó que el impuesto de alumbrado público es un tributo que esta asociado al consumo de energía pues el mismo se origina en la calidad de ser consumidor del servicio de energía eléctrica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, declaró probadas las excepciones de improcedencia de la acción por ausencia de violación de derechos colectivos y de improcedencia de la acción popular por ser el cobro legal, con fundamento en lo siguiente: Encontró probado que el municipio de Repelón (Atlántico), se encuentra recaudando dentro de sus facturas mensuales de energía eléctrica, una tarifa por concepto de impuesto al alumbrado público. El accionante se leimita a sostener que la vulneración de los derechos e intereses colectivos relativos a los consumidores y usuarios, radica en el hecho de que se les esta cobrando a los usuarios en la factura del servicio público de energía el impuesto de alumbrado público, pero no demostró de que manera afecta a los habitantes del municipio de Repelón dicha inclusión, sino que por el contrario, dirige sus pretensiones al no cobro del citado impuesto por encontrarse prohibido en normas legales y constitucionales, razones que determinó no eran validas para

ser analizada a través de esta acción. Expresó que lo expuesto por el accionante, no se enmarca dentro de la finalidad de los derechos de los consumidores, los cuales tienen que ver, con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y fijación pública de bienes y servicios, y no con el cobro del impuesto de alumbrado público. Por ultimo, el actor popular no probó los supuestos de hecho que le sirvieron de sustento para incoar la acción, era el quien estaba obligado a probar la certeza de lo que dice, y teniendo todo un marco legal a su disposición que le permitía adjuntar las pruebas que considerara conducentes y pertinentes. EL RECURSO DE APELACION La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de transcribir los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, 8º del Decreto 2223 de 1996 adicionado por el Decreto 828 de 2007 y la jurisprudencia que sobre la materia ha dictado el Consejo de Estado, expresa que no entiende cómo el juez de primer grado negó las pretensiones de la demanda, sin decir nada sobre la exposición sistemática que hizo el Consejo de Estado dentro de la sentencia de 4 de agosto de 2006, dictada en el expediente 2004-02394-01, en la cual sentó unos planteamientos con base en normas de carácter constitucional y legal que prohíben el cobro del impuesto al alumbrado público, limitándose únicamente a analizar aquellas jurisprudencias que tangencialmente y sin mayores fundamentos permiten el cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas del

servicio. En consecuencia, solicita revocar el fallo apelado y ordenar a la Empresa demandada que se abstenga de incluir dentro de las facturas el cobro del impuesto al alumbrado público, así como ordenar a su favor el pago del incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2010 confirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: De los hechos relatados en la demanda, no configuran vulneración alguna de derechos colectivos, toda vez que los cobros que efectúa la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por concepto de alumbrado público, fueron fijados mediante Ley, por el Congreso de la República, así: Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Leyes 142 y 143 de 1994, Decreto 1523 y 2253 de 1994 y Decreto 2424 de 2006; es decir, el cobro se encuentra soportado en un mandato legal proferido por autoridad competente._ La prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y en el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras, para lo cual el municipio tiene la facultad de celebrar convenios o contratos con las empresas de servicios públicos. Por medio del Acuerdo Municipal No. 008 de 5 de septiembre de 2005, el Concejo Municipal otorgo potestades al alcalde para celebrar un convenio interadministrativo, y ceder la renta por 15 años a favor de ASOATLANTICO, en

efecto dicha asociación celebró un contrato con ELECTRICARIBE para el suministro de energía con destino al servicio de alumbrado público. Además de lo anterior, tampoco encontró prueba alguna de que el cobro transgreda o amenace derechos colectivos. SOLICITUD DE REVISION El actor solicita la unificación de la jurisprudencia, pues el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la imperante en torno al asunto sometido a examen. Para el efecto, cita la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2006, radicación 2004-02394-01, Sección Quinta, que al referirse al impuesto de alumbrado público, dispuso: De este modo las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existen otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente. … Y si bien como lo precisó la Honorable Corte Constitucional al proveer sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, entre el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria existe conexidad que permite que las condiciones en que se presta uno y otro se regulen a través de una misma Ley sin que esto vulnere el principio que, con el propósito de dar orden a la actividad del legislador, positivizó el artículo 158 de la Constitución –con mayor razón, si se considera que la Ley 142 de 1994 regula la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios

y estas son las prestadoras de los dos servicios-, esa circunstancia no autoriza el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo del precio del servicio, en cuanto entre el uno y otro no existe la relación que se halló entre los dos servicios. Expresa el solicitante, que el Tribunal Administrativo del Atlántico, de haber tenido en cuenta el contenido y aplicación preferente que le asiste a la Ley (concretamente a la 142 de 1994, artículo 9º, parágrafo único; artículos 148 y 186 del Decreto 2223 de 1996; Decreto 828 de 2007; Constitución Política, artículos 84 y 365) y a los precedentes judiciales, hubiere amparado los derechos de los usuarios y consumidores del servicio de energía en el municipio de Repelón. La pretensión no va encaminada a que la empresa de energía no cobre el impuesto de alumbrado público, sino a que dicho cobro no se haga dentro de la factura, ya que de seguirlo haciendo se seguirán vulnerando las normas ya reseñadas. Para resolver se, CONSIDERA: De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo N° 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo N° 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o

no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por violación de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo y atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia.”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público. El asunto en examen no tiene vocación de ser seleccionado para revisión eventual, por las siguientes breves razones: La solicitud se fundamentó en que la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., en las facturas de cobro que expide periódicamente a los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de Repelón (Atlántico), les incluye un impuesto de alumbrado público, cuyo monto varía de acuerdo al estrato en que se encuentre ubicado el inmueble. Tal actuación, está prohibida por el artículo 365 de la Constitución Política, en cuanto dispone que los servicios públicos estén sometidos al régimen jurídico que fije la Ley. El régimen aplicable, para lo que tiene que ver con los servicios

públicos, es el determinado en la Ley 142 de 1994, que dispone en el inciso 2º del artículo 148 que la empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en la facturas expedidas a los usuarios servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. El Tribunal en el fallo de segunda instancia, confirmó la sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Barranquilla, al considerar que no existe “vulneración alguna de derechos colectivos, toda vez que los cobros que efectúa la Empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por concepto de alumbrado público, fueron fijados mediante Ley, por el Congreso de la República, así: Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Leyes 142 y 143 de 1994, Decreto 1523 y 2253 de 1994 y Decreto 2424 de 2006; es decir, el cobro se encuentra soportado en un mandato legal proferido por autoridad competente. A lo anterior, sumó el hecho de que no encontró prueba alguna de que el cobro transgreda o amenace derechos colectivos, fundamentándose para el efecto en jurisprudencia de esta Corporación, que textualmente expresa: … En este contexto, visto el expediente y sus anexos, no se infiere daño inminente alguno, es decir, que el servicio de alumbrado público en el municipio de Paz de Ariporo (Casanare) no se esté prestando o se esté prestando de manera deficiente, hecho que se evidencia al no haber coadyuvado la demanda popular ningún otro residente del mencionado ente territorial, siendo supuestamente los

directos afectados, con lo cual se concluye que no se encuentra demostrado, por ningún otro medio probatorio, la supuesta vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios sino que, por el contrario, el municipio demandado ha hecho lo posible por ampliar la cobertura del servicio de alumbrado público en su jurisdicción, motivo por el cual se justifica el gravamen impuesto a los residentes de esa localidad. Por último, establecido como ha quedado que en el sub exámine no se está vulnerando derecho colectivo alguno, para la Sala resulta pertinente precisar que, si lo pretendido por el actor es que se disminuya el gravamen impuesto mediante el Acuerdo Municipal No. 002 del 27 de febrero de 2001 (fls. 9 a 11 cdno. ppal.) expedido con el objeto de regular el pago de la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Paz de Ariporo, y consiguientemente, recuperar el valor pagado a la empresa distribuidora de dicho servicio cuenta con las acciones ordinarias previstas en el Código Contencioso Administrativo. En las anteriores condiciones, la jurisprudencia aplicada por el Tribunal dentro de la sentencia que se solicita revisar, es la que impera en la materia. Por último es del caso resaltar que la jurisprudencia a que hace alusión el actor en el recurso, fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, lo que reafirma aún más la decisión tomada por el Tribunal en segunda instancia. En esas condiciones la solicitud de revisión eventual carece de fundamento, pues no aparece la necesidad de unificar jurisprudencia, presupuesto indispensable al tenor de la Ley 1285, para dar aplicación a dicho mecanismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E: NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO