CE-08001233100019980070101(29845)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., 8 de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 080012331000199800701-01 (29.845)

Demandante: Carlos José Bula Gutiérrez Demandado: E.S.E. Hospital General de Barranquilla Asunto: Acción de reparación directa Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en la que se decidió lo siguiente: “Primero: Inhibirse la Sala para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

“Segundo: Sin condena en costas (…) (Fol. 125 Cdno No 3).

I. ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 30 de abril de 1998, el señor Carlos José Bula Gutiérrez, actuando mediante apoderado, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, por la falla en el servicio que incurrió al no pagar oportunamente las cesantías a que tenía derecho y en consecuencia, pidió que lo condenaran a pagar, $6185.990 por perjuicios materiales, más la sanción moratoria por el retardo en la referida prestación social, a partir del 25 de febrero de 1996, fecha

en la cual dejó de prestar los servicios a la entidad. Asimismo, deprecó el reconocimiento de 500 gramos oro por concepto de perjuicios morales en razón de la demora injustificada en el referido pago, lo cual le produjo una grave alteración emocional, al generarle expectativas de orden económico para la satisfacción de sus necesidades y de las de su núcleo familiar. Como fundamento de sus pretensiones, narró que se vinculó a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, desde el 15 de diciembre de 1989 hasta el 24 de febrero de 1996 en el cargo de Jefe de Unidad Médica. Mediante resolución No 002278 del 31 de diciembre de 1996, la E.S.E. demandada reconoció la suma de $9829.215.oo por concepto de cesantías definitivas. De ese valor se le pagó la suma de $3643.225, en virtud del convenio celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital General de Barranquilla y el Departamento del Atlántico – Decreto Acuerdal No 248 del 11 de abril de 1996-, quedando un saldo pendiente de $6 185.990. Finalmente, indicó que de acuerdo a la jurisprudencia aplicable, la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales generaba la causación de una indemnización moratoria de un día de salario por cada día de rechazo, así como también, el derecho de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de reparación directa, en aras de que se ordene, además del pago de los dineros adeudados con su respectivo gravamen moratorio, el reconocimiento, decreto y liquidación de los perjuicios morales por el sufrimiento que esta conducta omisiva le

causó. A través de auto del 13 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda, pues misma decía ser interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y sus pretensiones eran de carácter indemnizatorio por causa de un actuar omisivo, por lo tanto, se ordenó claridad al respecto, lo cual fue subsanado dentro del término de ley. En el mismo escrito, se solicitó la vinculación del Departamento del Atlántico como tercero con interés directo en el proceso, en virtud de las obligaciones contraídas por éste en el convenio interadministrativo celebrado con la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, mediante el cual se asume el pasivo prestacional de los trabajadores de la Empresa Social del Estado.

2. La demanda se admitió en auto del 1 de diciembre de 1998, y fue notificada en debida forma al ente demandado, al Departamento del Atlántico y al Ministerio Público.

El demandado se opuso a las pretensiones. Señaló que en la resolución en que se reconocieron las cesantías al señor Carlos Bula Gutiérrez, se estableció que el pago de las mismas estaría, por un lado, a cargo del Departamento del Atlántico, a quien le correspondería un valor de $6.185.990; y por el otro lado, a cargo de la E.S.E, que asumiría el monto de $3.643.225, suma última que fue cancelada en dos pagos. El primero, por valor de $1160.908 el 30 de diciembre de 1996; y el segundo, por valor de $2482.316 el 19 de febrero de 1997. Por lo tanto, manifestó que el deudor es el

Departamento del Atlántico, quien no ha cumplido con las obligaciones contraídas en el convenio interadministrativo celebrado con el Distrito de Barranquilla, Dasalud, Distrisalud y la E.S.E. Hospital General de Barranquilla. Asimismo, llamó en garantía al Ministerio de Salud –Fondo Prestacional del sector salud-, en virtud de la Ley 60 de 1993 art 33; Ley 100 de 1993 art 242 y el Decreto 530 de 1994. Llamamiento que se hizo efectivo en providencia del 4 de agosto de 1999 y se notificó el 18 de diciembre de 2001. Por su parte, el Departamento del Atlántico en la contestación a la vinculación realizada, se opuso a las pretensiones formuladas, en tanto las obligaciones prestacionales reclamadas por el demandante son una carga asumida por el empleador (E.S.E. Hospital General de Barranquilla), por lo que es esa entidad, y no el Departamento, la única llamada a responder por el concepto reclamado. Asimismo, planteó que en virtud del contrato interadministrativo celebrado, el Departamento solo asumiría las obligaciones reconocidas hasta el 31 de diciembre de 1995; en ese orden, lo decretado con posterioridad seguía por cuenta del Establecimiento Público demandado.

3. En auto del 22 de febrero de 2002, se decretaron las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto.

La demandante insistió en los argumentos de la demanda, los que van dirigidos a la declaratoria de responsabilidad de la demandada y del Departamento del Atlántico – tercero vinculadopor la mora en el pago del valor restante por concepto de cesantías,

las cuales fueron reconocidas mediante resolución No 002278 de 31 de Diciembre de 1996, y solo han sido pagadas de manera parcial. Se insistió en el convenio interadministrativo existente entre el demandado y el ente territorial vinculado, en virtud del cual el segundo asume la deuda prestacional del Establecimiento Público Hospital General de Barranquilla, y dentro de ese pasivo se encuentra el valor restante de las cesantías adeudadas, al ser causadas antes del 31 de diciembre de 1995. Por su parte, el Departamento del Atlántico reiteró los argumentos de su defensa, en el sentido de que el ente territorial no está en la obligación legal de pagar las prestaciones reclamadas al no ser este el empleador del demandante, no existiendo entre ellos relación laboral alguna. Asimismo, expuso que el único obligado es la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, empleador del señor Bula Gutiérrez. Y en lo que respecta al convenio interadministrativo suscrito, solo las partes del mismo pueden hacer las exigencias correspondientes, y no un tercero, como sucede en el caso sub exámine. Finalmente, se iteró la ausencia de obligación de pagar, en razón a que el convenio sólo cubre las obligaciones contraídas a 31 de diciembre de 1995, quedando excluido el pasivo relacionado con el demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El a quo en sentencia del 26 de agosto de 2004, declaró la ineptitud de la demanda al no escogerse la acción procedente, que para el caso era la ejecutiva en tanto existía un derecho cierto, siendo ella la idónea para hacer efectiva la reclamación por vía judicial.

Al respecto se consideró: “Del texto de la norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la acción ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantía no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía. (…), el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación.

Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes. Por lo anterior es claro para la Sala que hay inepta demanda, por cuanto no demandó de acuerdo con la acción correspondiente; consecuencialmente por la razón indicada, se declara inhibida para conocer de fondo sobre el asunto debatido”. (Fls 123 y 124. Cdno ppal. Apelación).

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia transcrita, insistiendo en los argumentos que han sido soporte de sus pretensiones desde el momento mismo de la presentación demanda. Reiteró que en ningún momento están cuestionando la legalidad del acto administrativo que reconoció y liquidó las prestaciones sociales, sino la operación del mismo, la cual ha constituido una falla del servicio por el no pago de las cesantías a las que el demandante tiene derecho. Ello, lo

fundamentan con la posición expuesta en la sentencia del 26 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, la que instrumentaliza la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios derivados de esta omisión, en tanto el origen del daño deviene de la falta de ejecución del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, lo cual es constitutivo de una falla del servicio por el retardo aludido. El recurso se concedió el 29 de octubre de 2004 y se admitió el 2 de agosto de 2005. En proveído del 18 de octubre de 2005, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar.

1. Ahora bien, toda vez que lo solicitado por el demandante es la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, resulta necesario analizar la evolución jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias que por este motivo de suscitan, teniendo en cuenta que al interior de la Corporación se ha transitado en posiciones divergentes desde que se planteó la posibilidad de reclamar este pago por vía de la acción de reparación directa. Así pues, se mencionaran los hitos que han marcado los giros en esta materia, para luego establecer si la acción empleada en el caso sub exámine es la procedente en razón de las pretensiones de la misma.

La posición primigenia de La Sección Tercera de esta Corporación fue negativa a la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa para hacer estas reclamaciones prestacionales, en tanto el origen del daño se encontraba en un pronunciamiento de la voluntad de la administración -acto administrativo-, de allí que, se debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando previamente la vía gubernativa1. Posteriormente, se consideró que el pago de las prestaciones sociales era una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandarla a través de la acción de reparación directa, pues se trataba de la ejecución de un acto administrativo que no había tenido lugar, constituyéndose con ella la falla del servicio de la administración. En aquella oportunidad, se precisó lo siguiente: “… si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11.376. En ese mismo sentido, auto de febrero 9 de 1996, expediente 11347, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea

necesario agotar previamente la vía gubernativa. “En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a-quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor” 2. Esta tesis fue reiterada en varias oportunidades3, señalando que en estos eventos se configuraba una falla del servicio por la mora en el cumplimiento de las obligaciones laborales. En efecto, se indicó: “Todo funcionario público (así como todo trabajador del sector privado o de entidades sin ánimo de lucro tiene derecho al pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales y, por tanto, el Estado o la entidad privada) tiene el deber correlativo de mantener los recursos necesarios para atender sus obligaciones laborales en el momento en que ellas se causen. “En el caso concreto de las cesantías, deben pagarse a los trabajadores en el momento de su retiro o dentro del término razonable que confiera la ley, dado que dicha prestación constituye para éstos un derecho adquirido que tiene por objeto atender a su manutención durante el tiempo que se encuentren vacantes. Además no hay que olvidar que todo patrono está obligado a liquidar anualmente dicha prestación y a hacer los depósitos respectivos y no esperar el momento en que se produzca el retiro del funcionario para buscar los recursos. “El actor presentó renuncia al cargo de Auditor Principal de Guerra ante la Justicia Penal Militar, al haber adquirido el derecho a pensión de jubilación; renuncia que le fue aceptada el 10 de diciembre de 1991, con efectos a partir

del 1o. de febrero de 1991, pero, la resolución que reconoció el derecho a las cesantías se profirió el día 5 de junio de 1991, esto es vencido ya el término previsto en la ley para la expedición del acto que reconociera la cesantía, y el pago de la suma correspondiente. “Se considera que el Estado sí incurrió en una falla del servicio al no pagar en forma oportuna la cesantía debida al señor Constantino Muñoz Rosero y, en consecuencia debe indemnizarle el valor de los perjuicios causados. “De conformidad con lo establecido en el artículo 115 del decreto 1214 de 1990, los funcionarios del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que sean retirados con derecho a pensión, ‘continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso devengarán la totalidad de los haberes correspondientes a su cargo’. “Esto significa que en casos como el del actor, la administración cuenta con tres meses para hacerle efectivo el pago de las prestaciones a que tiene 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.813. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Tesis reiterada en providencias del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 3 de agosto de 2000 (exp. 18.392) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 18.728). 3 En el mismo sentido, ver entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera: del 3 de

agosto de 2000, expediente 18.392, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y del 10 de noviembre de 2000, expediente 18.728, C.P. María Elena Giraldo Gómez. derecho, sin que durante ese lapso se causen intereses por las sumas liquidadas, ya que la misma norma prevé una compensación por el término de espera, consistente en el pago de la asignación. Vencidos esos tres meses, la obligación se hace exigible y las sumas liquidadas causan intereses legales.”4 Ahora bien, en proveído del 27 de septiembre de 2001, hubo un giro en este sentido, y la Sección Tercera descartó la posibilidad de instaurar la acción de reparación directa, en los eventos que se refieran al pago de prestaciones sociales, y diferenció los distintos supuestos que determinarían la acción procedente. Por un lado, señaló que si existía un acto administrativo que se pronunciaba sobre la indemnización moratoria en el pago de cesantías y el interesado estaba inconforme con el monto o con la negativa del derecho, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; y, de otro lado, si el acto administrativo no incluía la sanción por mora en el pago de acreencias laborales, se debía instaurar la acción ejecutiva, acreditando simplemente, la tardanza en el pago. La Corporación, en esta oportunidad, señaló lo siguiente: “…El parágrafo del artículo 44 de la ley 244 de 1995 penalizó económicamente a las entidades que incurran en mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, con una sanción equivalente a un día de salario por cada

día de retraso, hasta que se haga efectivo el pago. La misma disposición estableció que para el cobro de dicha sanción ‘bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste’. “(…) “Del texto de la norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la acción ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantía no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía. “(…) “De acuerdo con las pruebas referidas, el demandante debió interponer los recursos de ley contra el segundo acto de liquidación de las cesantías para reclamar el valor de la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995, causada hasta la fecha de expedición de dicho acto, pues tal sanción era precisamente el derecho que en ese acto se reconocía. Como en este caso la administración hizo un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese derecho en forma recortada. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10.389, C.P. Ricardo Hoyos Duque. “De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto

de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes. “(…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto).5 Posteriormente, en providencia del 27 de febrero de 2003, se modificó la postura anterior, para volver a admitir la posibilidad de demandar en acción de reparación directa el retardo o la omisión en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en que con esta actuación negativa –omisión-, se configuraba un incumplimiento administrativo, sin pretender discutir la legalidad del acto que reconocía o negaba el derecho. Esta línea argumentativa se mantuvo, cuando la Sección Tercera condenó al Estado en una acción de grupo que se interpuso para lograr el pago de mesadas pensionales. Allí se indicó lo siguiente: “Es de recabar que la Constitución fija como deber de los patronos, estatales o particulares, en el artículo 53, pagar en forma oportuna a quienes fueron sus trabajadores y empleados, las mesadas pensionales que legalmente hayan sido reconocidas; y determina, la responsabilidad del Estado cuando ocasiona daño antijurídico por cualquiera conducta de acción o de omisión (art. 90) al no proteger la honra, vida y bienes de los que habitan la República (art. 2), entre otros; y que la ley 100 de 1993, en desarrollo de ese mandato constitucional,

creó formas para garantizar el derecho al reconocimiento y pago oportuno de las mesadas pensionales. “(…) “Por lo tanto la demostración de la tardanza en el pago evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, el cual se mide de acuerdo con lo que prevé la disposición trascrita; el daño material por DAÑO EMERGENTE se concretó en el pasado, en las distintas fechas de pago tardío de las diversas mesadas pensionales; y el daño por lucro cesante comprende la pérdida del rédito desde ese momento y hasta el que indicará la Sala en el capítulo de perjuicio.” (Mayúsculas en original)6 Finalmente, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se realizó el análisis correspondiente para concluir que la acción de reparación directa no 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 19.300, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, AG 1999-02382, C.P. María Elena Giraldo Gómez. procedía cuando lo que se solicitaba era la indemnización por mora o falta de pago de prestaciones sociales. No obstante, se indicó que por razones de seguridad jurídica, en los eventos en que se haya interpuesto acción de reparación directa que no requería agotamiento de vía gubernativa, se debía continuar el trámite, conforme a la tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda. En el mencionado pronunciamiento, se señaló: “En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se

presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 20002513. “Al efecto este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos: “Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Tercera. En sentencia de 17 de julio de 1997, radicación No.11.376, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa pues si el daño se produce en razón de un acto debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva. “Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, radicación No.10.813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modificó la posición anterior al considerar que, tratándose de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa

y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para éste el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia la vía procesal adecuada es la acción de reparación directa. En esta providencia el Consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la vía de la reparación directa por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo.”. “En auto de 27 de septiembre de 2001, radicación No.19300, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.”, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación. Esto es, la acción de reparación directa no es

viable para reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omitió por las vías conducentes. “En auto de 3 de agosto de 2000, radicación No.18.392, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se confirmó la inadmisión de la demanda pues se pretendió, por la vía de la acción de reparación directa, declarar responsable al Estado por no haber pagado unas prestaciones sociales que no habían sido reconocidas. Se señaló: “Distinto sería si la demanda refiriera que el Estado pagó tardíamente prestaciones reconocidas y que por el retardo se le causó un daño antijurídico y, en consecuencia, pidiera indemnización.”. “En auto de 27 de febrero de 2003, radicación No.23.739, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se admitió la demanda de reparación directa porque se demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que reconoció el derecho. En consecuencia, la acción de reparación directa es la adecuada porque se demandan unas omisiones administrativas. “En sentencia de 2 de junio de 2005, radicación No. AG 2382, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se declaró responsable a la Administración, en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por cuanto la demostración de la tardanza en el pago puso en evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso, quebranta la Constitución, artículo 53,

inciso 3, conforme al cual “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno.” de las pensiones legales. “Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Segunda. “En sentencia de 21 de marzo de 2002, radicación No.1124-2000, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, se señaló que si bien, en principio, la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artículo 2, exige la existencia de un acto administrativo que reconozca la prestación, tal circunstancia abriría la posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por sanción moratoria. Empero, de la exposición de motivos de dicha ley se infiere que al establecer la sanción se busca una respuesta rápida, imparcial y efectiva a las peticiones de pago de las cesantías respecto de las cuales el derecho no esté en discusión; es decir, esta sanción es aplicable cuando el derecho no esté en litigio porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Así, cuando la entidad argumenta la inexistencia del derecho y deja a disposición del administrado la vía judicial no parece coherente que se le impute mora en el pago. “En sentencia de 12 de diciembre de 2002, radicación No.1604-2001, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, se indicó que para determinar cuándo la administración incurrió en mora deben contarse sesenta días hábiles, más el término de ejecutoria de la resolución que se hubiere dictado, desde la fecha en que debió efectuarse el

reconocimiento de la prestación. Los sesenta días se desagregan de la siguiente manera, quince que corresponden al término que tiene la entidad para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y cuarenta y cinco que corresponden al término para el pago o desembolso de la suma de que se trate, según lo previsto por los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. “En sentencia de 3 de abril de 2003, radicación No.0881-02, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, también se abordó el fondo el asunto debatido y se denegó la solicitud de la indemnización moratoria porque para su causación se requiere que hayan transcurrido 45 días desde la fecha en que haya quedado en firme el acto de liquidación de las cesantías definitivas y como en el expediente no obra copia de dicho acto no se dan los presupuestos de hecho señalados por la norma para que proceda el reconocimiento de la sanción. “En sentencia de 31 de julio de 2003, radicación No.4873-2002, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación acogió la tesis de la acción ejecutiva y se declaró inhibida para conocer una reclamación de indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de unas cesantías definitivas y remitió el expediente, para lo de su cargo, al Juez Laboral del Circuito, Oficina de Reparto, Palmira. “En sentencia de 19 de febrero de 2004, radicación No.1846-2003,

Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantías definitivas debe adelantarse ante el Juez Laboral del Circuito y se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía definitiva al considerar que debe existir una petición previa a la administración en ese sentido.” (Resa