CE - 080012331000200602446011AUTOQUERESUEL20220617161626

Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

Demandante: Universidad del Atlántico

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

Demandante: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: CARMEN MARÍA MARTÍNEZ DE ARIZA

Tema: Apelación contra auto que negó suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA

Decreto 01 de 1984 Interlocutorio O-2022

ASUNTO

El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto proferido el 2 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atl ántico, a través d el cual negó la solicitud de s uspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado1.

ANTECEDENTES

Pretensiones:

La Universidad del At lántico presentó demanda en ej ercicio de la acción de

provisional de los efectos del acto administrativo demandado1.

ANTECEDENTES

Pretensiones:

La Universidad del At lántico presentó demanda en ej ercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Carmen María Martínez de Ariza, en la que solicitó:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.

(sic) 000293 del 09 de marzo (sic) de 1992 r etroactiva al 30 de septiembre de 1991 proferida por la Universidad del Atlántico. Por la c ual se reconoce una pensión de jubilación a la señora C ARMEN MARÍA MARTÍNEZ DE ARIZA por ser violatoria de la Constitución P olítica y de las Leyes vigentes al moment o de otorgar la pensión.

1 Es de resaltar que la presente providencia no pudo salir con anterio ridad, porque fue necesario requerir al Tribunal Administrativo del A tlántico, a través de los a utos del 16 de septiembre de 2016, 28 de marzo de 2017 , 19 de junio de 2018 , 10 de mayo de 2019, 9 de septiembre de 2020 y 24 de septiembre de 2021 , la documentación faltante para resolver el recurso de apelación de la referencia.Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

Demandante: Universidad del Atlántico

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2. Como consecuencia de la nulidad dec larada y a título de restablecimiento del

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2. Como consecuencia de la nulidad dec larada y a título de restablecimiento del derecho, se adoptarán en favor de la Universidad del Atlántico las siguientes determinaciones: Ordenar la reliquidación , el pago y reint egro a favor d e la actora de todas las sumas pagadas como consecuencia del acto administrat ivo declarado nul o, desde el momento en que se profirió el acto administrativo q ue reconoció la pensión de jubilación, a partir del 30 de septiembre de 1991, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, en los términos del artículo 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Solicitud de medida cautelar

La entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto administ rativo demandado. Citó el contenido de los artí culos 55 y 1 50 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, 1.° de la Ley 33 de 1985 y, 416 del Código Sustantivo del Trabajo , para luego argumen tar que la Resolución demandada viola directamente el artículo 1.° de la Ley 3 3, por cuanto concedió una pensión de jubilación con un monto del 80%, siendo el máximo a reconocer el 75%.

Precisó que se vulnera además el artículo 45 del Decreto 1045 d e 1978, al incluir factores previstos en la Con vención Colectiv a de Trabajadores de la Universidad del Atlántico de 1976, que no fueron base de cot ización al Sistema General de Pensiones.

incluir factores previstos en la Con vención Colectiv a de Trabajadores de la Universidad del Atlántico de 1976, que no fueron base de cot ización al Sistema General de Pensiones.

Señaló que la Convención Colectiva no tiene la «competencia para inclui r elementos o determinar factores salariales » con desconocimiento del manda to constitucional, porque s ólo el legislador puede dictar disposiciones en materia salarial y prestacional de los empleados públicos.

Finalmente, alegó que el acto demandado le causa un perjuicio econó mico consistente en las sumas de dinero asumidas por la Univ ersidad y q ue, periódicamente, paga por concepto de pensión de jubilación.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de l Atlántico, a través de providencia del 2 de febrero de 2007 , admitió la demanda y negó la suspensión provisi onal de los efect os jurídicos del acto demandado. Consideró que no se cumplía con el re quisito de la manifiesta violación de las disposiciones invocadas como fundamento , comoquiera que lo que se alega es el punto respecto del cual gira la controversia y requiere un estudio minucioso que no p odía llevarse a cabo en ese momento procesal, sino al resolver el fondo de las pretensiones.

Determinó que de la comparación del acto ac usado con las normas presuntamente infringidas no salta ba de bulto la violación que se e ndilga, razón por la cual debía ser negada la solicitud, situación que relevaba a la Corporación de revisar la procedencia del requisito referido al perjuicio.Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

Demandante: Universidad del Atlántico

de revisar la procedencia del requisito referido al perjuicio.Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

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RECURSO DE APELACIÓN

El agente del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, citó el artículo 152 del CCA y señaló que la señora Carmen María Martínez Ariza prestó sus servicios a la Universidad del Atlántico, en calidad de aseadora desde el 27 de mayo de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1991 y dada la calidad del cargo, gozaba del estatus de empleada p ública, de conformidad con el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1222 de 1985 y Ley 80 de 1980.

Puntualizó que la pensión de la demandada se otorgó en vigencia del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 , por lo que era necesar io tener en cuenta tres aspectos: i) al gozar del carácter de empleada pública, no era beneficiaria de lo dispuesto en la Convención Colectiva de 1976, ii) al momento de l iquidarse la pensión se le incluyeron su mas reconocidas de manera convencional que de bieron exc luirse por no hacer parte integral del salario básico devengado y iii) para poder acceder a la pensión de jubilación debía cumplir con los requisitos previstos en la Le y 33 de 1985 , es decir , cumplir 20 años de ser vicios prestados y tener 55 años de

a la pensión de jubilación debía cumplir con los requisitos previstos en la Le y 33 de 1985 , es decir , cumplir 20 años de ser vicios prestados y tener 55 años de edad, reglas que no se acreditaron, por cuanto la demandada s ólo labor ó 16 años y cuatro meses y al pensionarse tenía 53 años de edad.

Finalmente, solicitó se revoca ra parcialmente la pr ovidencia y en su l ugar se suspendiera provisionalmente el acto, específicamente, en lo que se refería al pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% de los fac tores de liquidación autorizados por la ley.

CONSIDERACIONES

Competencia

El Consejo de Estado es competente para r esolver el recurso de apelación interpuesto co ntra el auto del 2 de febrero de 20 07 que, entre otros, neg ó la suspensión provisional de los efect os del acto acusado , de conformidad con el artículo 213 del CCA.

De la medida cautelar de suspensión provisional d e los efectos de un acto administrativo

El artículo 238 Constitucional prevé la figura de la suspensión provision al de los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación judicial, «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley».

Ahora, d e conformidad c on el artí culo 152 2 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional si la medida se solicita y

2 Dice textualmente la norma: Articulo 152. Procedencia de la suspensión. <Subrogado por el

Administrativo, procede la suspensión provisional si la medida se solicita y

2 Dice textualmente la norma: Articulo 152. Procedencia de la suspensión. <Subrogado por el artículo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El Cons ejoRadicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

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sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su a dmisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión po r confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Además, cuando la acción es distinta de la de nulidad, se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

El Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada y constante el carácter excepcional de la medida cautelar de suspensión provisional, que implica el desconocimiento ab initio de la presunción de leg alidad del acto de la administración, co n la consiguiente suspensión de sus efectos inmediatos y la postergación de su ejecución por la entidad, como mínimo, hasta cuando se profiera la sentencia que finalice el proceso.

Por todo e llo, el legislador se oc upó de señalar unos requisit os especiales para la procedencia de tal medida cautelar, y la jurisprudencia ha precisado que la

profiera la sentencia que finalice el proceso.

Por todo e llo, el legislador se oc upó de señalar unos requisit os especiales para la procedencia de tal medida cautelar, y la jurisprudencia ha precisado que la vulneración de preceptos aducida debe aparecer manifiesta, prima facie , perceptible con el simple cotejo entre la decisión y la norma superior.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, el estudio que de la solicitud de suspensión provisional realice el juez de conocimiento, se encuentra limitado a la fundamentación esgrimida en la misma, sin que sea de recibo integrar el análisis con los cargos o vicios formulados en la demanda.

Adicionalmente, con apoyo en el artículo 152 ibidem, se ha determinado como criterio material para la pr ocedencia de esta medida caute lar, la infracción manifiesta de las normas que se hayan invocado en la petición. En otras palabras, el Código Contencioso Administrativo calificó el nivel de la infracción al condicionar la proced encia de la suspensión provis ional al hecho de que se advierta una violación del orden amiento jurídico que sea de bulto, ostensible y

de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infrac ción de una de las disposiciones invocadas c omo f undamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infrac ción de una de las disposiciones invocadas c omo f undamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de l a de nul idad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

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evidente, de manera que no tengan que llevarse a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión3.

En conclusión, tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita a la simple comparación de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional, y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante, decretará la medida provisional.

En el ca so concreto , el agente del Ministerio Público recurrió la decisión que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000293 del 9 de abril de 199 2, a través de la cual la Universidad del A tlántico reconoció a favor de la señora Carmen María Martínez de Ariza una pen sión de jubilación a part ir del 3 de septiembre de 1991 , en cuantía del 80% del último sueldo devengado.

de la señora Carmen María Martínez de Ariza una pen sión de jubilación a part ir del 3 de septiembre de 1991 , en cuantía del 80% del último sueldo devengado. Como alegato del recurso conside ró que la demandada no era beneficiaria de la Convención Colectiva de 1976 , razón por la cu al no deb ían incluirse sumas convencionales en su liquidación p ensional y, además, correspondía cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985.

De esta forma, tal como se expuso líneas atrás, bajo las previs iones del Código Contencioso Administrativo , para que proce da la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se advierta una violación del ordenam iento jurídico que se a de bul to, ostensible y evidente, de manera que no se a i ndispensable llevar a cabo mayores esfuerzos en la identificación de la transgresión que se propone. En otras palabras, de la confrontación de los elementos normativos alegados en la petición con el acto acu sado, debe evidenciarse una infracción directa para que el juez pueda acceder a la cautela reclamada.

Así, entonces, de la simple comparaci ón entre el acto acusado , est o es , la Resolución 000293 del 9 de abril de 1992 y la s normas invocadas por l a Universidad en la solicitud de medida cautelar y l as alegadas por el M inisterio Público en el recurso, no es posible, prima facie, concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional.

En efecto, lo primero que debe ría determinarse sería la norma aplicable para el

Público en el recurso, no es posible, prima facie, concluir que se desconocieron los presupuestos consagrados en la ley para el reconocimiento pensional.

En efecto, lo primero que debe ría determinarse sería la norma aplicable para el estudio del derecho que le a siste a la señora Martíne z de Ariza , lo que hace indispensable verificar diferentes circunstancias , elementos y requisitos , situaciones que requieren un análisis detallado al momento de decidir de fondo el litigio, bajo el examen de todos los elem entos probatorios que repos en en el expediente.

En línea con lo expuesto, debe señalarse entonces que en el presente caso no es

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 23 de febrero de 2017 , radicado: 08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-2014), demandante Universidad del Atlántico.Radicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

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posible determinar la ilegalidad manifiesta de la Resolución 000293 del 9 de abril de 1992, que reconoció el derecho pensional, sin hacer un análisis jurídico preciso, dado que es nece sario comprobar determinados presupuestos, lo cual resulta indispensable para definir bajo qué sustento normativo se encuentra amparado el derecho y para encontrar respuesta a dicho interrogante, es menester estudiar el contenido de la Convención Colectiva de 1976 y la procedencia de su aplicación en

indispensable para definir bajo qué sustento normativo se encuentra amparado el derecho y para encontrar respuesta a dicho interrogante, es menester estudiar el contenido de la Convención Colectiva de 1976 y la procedencia de su aplicación en el reconocimiento pensional, lo que amerita un examen de legalidad minucioso que debe darse en la respetiva sentencia.

Bajo los anteriores argumentos, resulta consecue nte señalar que los planteamientos propues tos por el agente del Ministeri o Público , en el recurso presentado, no permiten llegar a una consideración diferente a la que arribó el Tribunal en el auto objeto de apelación.

Decisión de segunda instancia

Por las razones expuestas , se confirmará el numeral cuarto del auto proferido por el Tribunal Administrativo de l Atlántico el 2 de febrero de 2007, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

Primero: Confirmar el numeral cuarto del auto proferido po r el Tribunal Administrativo de l Atlántico el 2 de febrero de 2007, que negó la solicitud de suspensión provisional de los e fectos jurídicos del acto demandado , dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la Uni versidad del Atlántico contra la señora Carmen María Martínez de Ariza.

Segundo: Realizar las ano taciones correspondientes y ejecutoria do este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Segundo: Realizar las ano taciones correspondientes y ejecutoria do este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisiónRadicado: 08001-23-31-000-2006-02446-01 (2725-2014)

Demandante: Universidad del Atlántico

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