CE - 080012331000201000365011SENTENCIA20220707142444

Radicado: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482)

Demandante: Consorcio Nifacón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicado número: Demandante:

Demandado: Referencia: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482)

Consorcio Nifacón Departamento del Atlántico Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de una Resolución que declaró desierta una licitación pública. Subtema 1: Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo que declaró desierta una licitación pública y la oportunidad para incoa ria. Subtema 2. Reiteración jurisprudencia! del cargo referente a la falsa motivación. Subtema 3: Selección objetiva del contratista bajo los parámetros establecidos por la Ley 1150 de 2007. Subtema 4. Cesión de un contrato estatal y sus efectos jurídicos. Subtema 5. Restablecimiento del derecho derivado de la nulidad de un acto que declara desierta una licitación pública. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la que

La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), en la que declaró de oficio la configuración de la caducidad de la acción y, consecuentemente, se inhibió de resolver sobre el fondo del asunto. l. SÍNTESIS DEL CASO El consorcio demandante persigue, en este proceso contencioso, la declaración de nulidad de la resolución que declaró desierta una licitación pública en la que participó y que, en consecuencia, se le reconozcan los perjuicios irrogados. Aduce que el acto administrativo mencionado fue expedido con falsa motivación, debido a que la cesión de la posición contractual no transfiere la experiencia del cedente al cesionario y, en tal virtud, la sociedad con la que resultó empatado en el primer orden de elegibilidad no acreditó la experiencia requerida para participar en la licitación. Por consiguiente, aseguró que debió ser el adjudicatario de dicho concurso. 1Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482)

Demandante: Consorcio Nifacón

11. ANTECEDENTES 2.1. El veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010)1, el Consorcio Nifacón2 presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el departamento del Atlántico, con las siguientes pretensiones: "PRINCIPAL: DECLÁRESE la NULIDAD de la Resolución 007 de 25 de enero de 2010 proferida por la Gobernación del Atlántico, mediante la cual declaró desietta la Licitación Pública

"PRINCIPAL: DECLÁRESE la NULIDAD de la Resolución 007 de 25 de enero de 2010 proferida por la Gobernación del Atlántico, mediante la cual declaró desietta la Licitación Pública SAPSB-011 de 2009 por FALSA MOTIVACIÓN del mismo.

CONSECUENCIALES: En virtud de la anterior declaración, RESTABLÉZCASE el derecho a ORLANDO FAJARDO CASTILLO, LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA y COMPAÑÍA DE INGENIEROS CONSICAL LTDA., en su calidad de integrantes del CONSORCIO NIFACON, mediante la condena a pagar la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y

SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($646'593.052,56) a cargo del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO por concepto de lucro cesante generado por la utilidad que dejaran de percibir al no ser adjudicatarios del contrato adjudicado mediante el acto administrativo impugnado, todo de acuerdo con la propuesta de contrato debidamente presentada en su momento. ACTUALÍCENSE los valores de las sumas en que se condene al demandado a favor del demandante teniendo en cuenta la variación del Índice de precisos al Consumidor -IPCdesde el día en que se causó el daño (día en que se profirió el acto administrativo impugnado) hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva que las reconozca. CONDÉNESE al demandado en costas del proceso". (Negrilla del texto original). 2.1.1. La parte accionante expuso, como sustento fáctico de sus pretensiones, los hechos que se pasan a sintetizar:

reconozca. CONDÉNESE al demandado en costas del proceso". (Negrilla del texto original). 2.1.1. La parte accionante expuso, como sustento fáctico de sus pretensiones, los hechos que se pasan a sintetizar: 2.1.1.1. La Gobernación del Atlántico dio apertura a la licitación pública SAPSB-011 de 2009, cuyo objeto consistía en seleccionar al contratista encargado de ejecutar las obras atinentes a la "ampliación y optimización de redes de alcantarillado sanitario en el municipio de Malambo". Dentro de este proceso, 14 firmas adquirieron los pliegos y presentaron oportunamente sus propuestas, entre las que se destacan: el Consorcio Nifacón y la firma Valores y Contratos S.A. (en adelante, Valorcón S.A.). 2.1.1.2. En la audiencia pública de adjudicación, la Gobernación del Atlántico presentó la evaluación técnica y económica de las ofertas recibidas, que arrojó un empate en el primer orden de elegibilidad, entre el Consorcio Nifacón y Valorcón S.A. Frente a esta situación, el licitador consideró necesario aplicar los criterios de desempate contenidos en los pliegos, los cuales establecían, en primer término, que se elegiría "la propuesta de menor valor". No obstante, como en este asunto ambas ofertas tenían el mismo 1 Folios 38 a 40 del cuaderno 1. 2 Folio 28 del cuaderno 2. Según el documento de constitución del consorcio, este se integró por la Compañía de Ingenieros Consical Ltda., Luis Gabriel Nieto García y Orlando Fajardo Castillo.

2 Folio 28 del cuaderno 2. Según el documento de constitución del consorcio, este se integró por la Compañía de Ingenieros Consical Ltda., Luis Gabriel Nieto García y Orlando Fajardo Castillo. 2Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón coste, persistiendo el empate, se debió aplicar el segundo criterio, de acuerdo con el cual se seleccionaría "la propuesta que haya acreditado la experiencia solicitada con el menor número de contratos". Finalmente, la entidad territorial suspendió la audiencia, para verificar minuciosamente la situación surgida. 2.1.1. 3. Luego de reanudada la audiencia, el Consorcio Nifacón adujo que no era necesario aplicar los criterios de desempate, porque la propuesta presentada por Valorcón S.A. debía ser rechazada de plano, pues -a su juiciodicha firma faltó a la verdad, al acreditar la experiencia especifica solicitada en los pliegos con un contrato cedido, de cuya ejecución solo participó en cierto porcentaje, sin que este fuera suficiente para alcanzar la experiencia exigida en el concurso, ya que, con la cesión, no se transfería la totalidad de la experiencia. Ante la controversia surgida y luego de escuchar la réplica del interesado, Valorcón S.A., quien arguyó que en la cesión de un contrato se transfiere la totalidad de la experiencia, el licitador decidió suspender nuevamente la audiencia, con el fin de "verificar el tema de la cesión y con ello buscar los fines esenciales de la contratación de manera que se cumpla con la selección objetiva del contratista en los mejores términos".

nuevamente la audiencia, con el fin de "verificar el tema de la cesión y con ello buscar los fines esenciales de la contratación de manera que se cumpla con la selección objetiva del contratista en los mejores términos". 2.1.1.4. Reiniciada nuevamente la audiencia, la administración departamental expidió la resolución núm. 007 del 25 de enero de 201 O, en la que decidió declarar desierta la licitación, al considerar que no era posible adelantar una selección objetiva, pues ni los pliegos de condiciones ni la normatividad aplicable permitían establecer, con claridad y certeza, si al realizarse una cesión de un contrato, la experiencia obtenida previamente por el cedente se transfería al cesionario o si, por el contrario, esta era intransferible. 2.1.2. En consonancia con lo expuesto en precedencia, el Consorcio esgrimió como normas violadas: el artículo 895 del Código de Comercio; el artículo 28 del Código Civil; los artículos 13, 24.7, 25.18, 26.7 y 30.9 de la Ley 80 de 1993; el artículo 5.1 de la Ley 1150 de 2007; los numerales 1.17.5, 1.17.6, 2.2 y el anexo 4 de los pliegos de condiciones. 2.1.3. Como concepto de violación esgrimió únicamente la falsa motivación, argumentando que la imposibilidad de-determinar, conforme al artículo 895 del Código de Comercio, si la cesión de un contrato conllevaba la transferencia total de la experiencia al cesionario, implicaba un desconocimiento del principio de selección objetiva, pues el departamento realizó una indebida interpretación tanto de los pliegos

de Comercio, si la cesión de un contrato conllevaba la transferencia total de la experiencia al cesionario, implicaba un desconocimiento del principio de selección objetiva, pues el departamento realizó una indebida interpretación tanto de los pliegos de condiciones como del contenido del artículo precitado, pues -a su juicio - ambas disposiciones establecían que "la experiencia no se transfiere a través de un contrato de cesión" y, en tal virtud, "se debía proceder al rechazo de la oferta presentada por Va/arcón S.A y declarar como adjudicatario al Consorcio Nifacón". 2.2. El Tribunal admitió la demanda3 y notificó el auto admisorio en debida forma4. 3 Folio 96 del cuaderno 1. 4 Folio 97 y 98 del cuaderno 1. 3Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón 2.3. El departamento contestó la demanda5 de manera extemporánea6. En tales condiciones, la demanda se deberá tener por no contestada. 2.4. La autoridad judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso7 , y una vez concluida la etapa probatoria8 , corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo9. 2.5. La entidad territorial accionada alegó de conclusión10, oponiéndose a todas las pretensiones formuladas en la demanda11. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.6. La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico dictó fallo de primera instancia12, en el que declaró de oficio la caducidad de la acción y,

silencio. 2.6. La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico dictó fallo de primera instancia12, en el que declaró de oficio la caducidad de la acción y, consecuencialmente, se inhibió de resolver sobre el fondo del asunto. Consideró que la resolución núm. 007 de 201 O, cuya nulidad es deprecada, es un acto administrativo precontractual; y que, por lo tanto, la demanda debió ser presentada en un término de treinta (30) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.2 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998. Así, concluyó que, habiendo sido notificada tal resolución el 25 de enero de 201 O, el término de caducidad "se cumplió el 8 de marzo del mismo año y, por lo tanto, la demanda presentada por la sociedad actora el 25 de mayo de 2010 es extemporánea". 2.7. La parte accionante interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primer grado con el fin de que esta sea revocada y, en su lugar, se estudie el fondo del asunto, con estimación de las súplicas de la demanda 13. Como fundamento de la alzada, expresó que el Tribunal erró al declarar la caducidad de la acción, pues desconoció que en el sub lite se adelantó conciliación prejudicial, como se encuentra acreditado con la constancia obrante a folio 43 del cuaderno 1. De acuerdo con este documento, el Consorcio Nifacón habría presentado solicitud de conciliación prejudicial el 5 de marzo de 201 O, es decir, a falta de 3 días para que operara el fenómeno de la caducidad, término que se reinició el 25 de mayo de 201 O, cuando se

prejudicial el 5 de marzo de 201 O, es decir, a falta de 3 días para que operara el fenómeno de la caducidad, término que se reinició el 25 de mayo de 201 O, cuando se 5 Folios 100 a 106 del cuaderno 1. 6 Aun cuando el escrito de contestación de la demanda fue radicado el 28 de octubre de 201 O, lo cierto es que la oportunidad legal para contestarla, de acuerdo a las previsiones del artículo 144 del CCA, corrió desde el 5 de octubre de 201 O hasta el 19 de octubre de la misma anualidad (folio 99 del cuaderno 1 ), correspondiente al término de fijación en lista. 7 Folios 109 a 111 del cuaderno 1. 8 Folio 211 del cuaderno 1. 9 Folio 212 del cuaderno 1. 1° Folios 213 a 216 del cuaderno 1. 11 Arguyó que el Gobernador del Atlántico declaró desierta la licitación pública, considerando que no le era posible adelantar una selección objetiva, pues no contaba con las garantías legales suficientes para elegir entre los dos oferentes que resultaron empatados en el primer lugar del concurso., debido a que "en el ordenamiento jurídico público y jurisprudencia/ existe un vació[ ... ], para determinar si la experiencia obtenida en la ejecución de un contrato antes de la cesión, pueda transferirse por el cedente al cesionario y acreditarla como suya en el futuro". Así las cosas, concluyó que el acto administrativo sobre el que se solicita nulidad fue expedido de manera legal y con observancia de la Ley 80 de 1993 y los pliegos de condiciones particulares, en virtud de la cual el ente territorial podía

administrativo sobre el que se solicita nulidad fue expedido de manera legal y con observancia de la Ley 80 de 1993 y los pliegos de condiciones particulares, en virtud de la cual el ente territorial podía declara desierta la licitación pública por motivos o causas que impidieran adelantar una selección objetiva, tal y como ocurrió. 12 Folios 230 a 246 del cuaderno principal. 13 Folios 248 a 257 del cuaderno principal. 4Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón declaró fallida la conciliación. Así las cosas, la demanda presentada ese mismo día lo fue en tiempo. 2.8. El juzgador de primera instancia concedió la alzada 14. 2.9. Esta Corporación admitió el recurso interpuesto 15 y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia16. La parte accionante presentó alegatos finales17, con reiteración de los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de alzada. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

111. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. La Sala es competente para conocer el asunto de la referencia, por tratarse de una controversia planteada en un recurso de apelación interpuesto contra un fallo proferido por un Tribunal Administrativo 18, en un proceso de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132.3 del CCA 19, en concordancia con el artículo 20.2 del Código de Procedimiento Civil (CPC)2º.

la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132.3 del CCA 19, en concordancia con el artículo 20.2 del Código de Procedimiento Civil (CPC)2º. 3.2. En cuanto a la procedencia de la acción y la opor tunidad para presentar la demanda de la referencia, se recuerda que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA)21 , modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispone, en el inciso 2°, que "/os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación". 3.2.1. En el sub examine, la parte actora persigue la nulidad de la Resolución 007 de 25 de enero de 201 O proferida por la Gobernación del Atlántico, mediante la cual declaró desierta la licitación pública SAPSB-011 de 2009. Como lo ha reiterado la 14 Folios 262 a 263 del cuaderno principal. 15 Folio 269 del cuaderno principal. 16 Folio 276 del cuaderno principal. 17 Folios 538 a 547del cuaderno principal. 18 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. "Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos( .. .)". 19 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. "Artículo 132 [modificado por el artículo 40 de la

segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos( .. .)". 19 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. "Artículo 132 [modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998]. los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (. . .) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales". En el sub examine, la demanda se presentó el 25 de mayo de 201 O, época para la cual el salario mínimo era de S 515.000, por lo que 300 salarios mínimos equivalían a $154'500.000, y la mayor de las pretensiones de la demanda asciende a $646'593.052,56. 20 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. "Artículo 20. Determinación de la cuantía. <Articulo modificado por el artículo 1, numeral 8 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> "La cuantfa se determinará as!: ( ... ) 2. Por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones". 21 Disposición normativa aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 (fecha de publicación de la Ley 446 de 1998) hasta el 2 de julio de 2012 (fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011 ). 5Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón jurisprudencia de esta sección22, el acto impugnado fue proferido antes de la

5Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón jurisprudencia de esta sección22, el acto impugnado fue proferido antes de la celebración del contrato, con ocasión de la activi dad contractual. Por lo tanto, le es aplicable el término de caducidad de treinta (30) días contemplado en la normativa precitada, los cuales deben contabilizarse en días hábiles, de conformidad con el artículo 62 de la Ley 4ª de 191323 y el artículo 121 del Decreto 1400 de 197024. Al analizar este presupuesto procesal, el a quo halló pertinente la acción incoada, pero concluyó que, al momento de su ejercicio, aquella se encontraba caducada25, decisión que ha sido cuestionada por la parte actora, quien manifestó que el Tribunal desconoció que en el sub lite se adelantó concili ación prejudicial, lo que suspendió el término de caducidad de la acci ón y, en consecuenci a, esta se presentó en término26. 3.2.2. En atención a la controversi a surgi da, la Sala se ve avocada a dar respuesta, en un primer momento, al siguiente problema jurídico: ¿L a caducidad de la acci ón de nulidad y restablecimiento contra el acto demandado no operó, porque fue presentada solicitud de conciliación, proceder que no fue tenido en cuenta por el a quo? 22 "[E]/ acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del

ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del CCA, razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses. 11 En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del CCA solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractua/, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la Administración de frustrar el procedimiento /icitatorio o concursa/, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual. 11 Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de /os artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del CCA, se evidencia que la intención del legislador no fue crear diversos términos de caducidad o acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato. 11 Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. 11 Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un

anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia. 11 Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso /icitatorio o concursa/ pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque qué se haría frustrar o finalizar? 11 Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursa/ tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del CCA, toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la ley 80 de 199 3". CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006. Expediente 30141. 23 CÓDIGO DE RÉGIMEN POLfTICO Y MUNICIPAL. "Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos /os feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil". 24 CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL. "Artículo 121. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. // Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario". 25 Apartado 2.6.

cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. // Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario". 25 Apartado 2.6. 26 Apartado 2. 7. 6Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón 3. 3. Pues bien, al plenari o fue allegada oportunamente constancia de solicitud de conciliación extrajudicial27 , documento que fue ignorado por el Tribunal de primera instancia, al ha cer el cálculo de la caducidad de la acción. Aparte, se demostró que el acto impugnado -es decir, la resolución núm. 007fue proferida por la Gobernación del Atlántico el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010)28 y notificada ese mismo día, durante la audiencia pública de adju dicación29 . Por ende, el cómputo del término de treinta (30) días hábiles30 para la presentaci ón oportuna de la acción de nulidad y restablecimi ento del derecho corrió desde el veintiséis (26) de enero de dos mil diez (201 O) ha sta el ocho (8) de marzo de la misma anualidad31. No obstante, se presentó solicitud de conciliación preju dicial el cinco (5) de marzo de dos mil diez (201 0)32 , es decir, a falta de tres (3) días para el vencimiento del plazo preclusivo. En atención a que la diligencia se declaró fallida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (201 0)33 y que el tiempo que restaba volvió a correr desde el día siguiente a esa fecha, es claro que el término para la

veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (201 0)33 y que el tiempo que restaba volvió a correr desde el día siguiente a esa fecha, es claro que el término para la presentación oportuna de la demanda se extendió hasta el veintiocho (28) de mayo de la misma anualidad. Por consiguiente, la demanda fue presentada oportunamente el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (201 O). En consecuencia, la Sala revocará la decisión que declaró la caducidad de la acción y, en tales condiciones, continuará con el estudi o de merito del presente asunto. 3. 3. Ahora bien, se constata que el Consorcio Nifacón se encuentra legitimado en la causa por activa34, toda vez que participó en la licitación pública objeto de debate35. De igual forma, se comprueba que el departamento del Atlántico está legitimado por pasiva, pues fue el representante de esta entidad territorial, que profirió el acto que ahora se controvierte36.

IV. PROBLEMAS JURÍDICOS SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO Superado el análisis de los presupuestos procesales y retomando los argumentos expuestos por las partes a lo largo de este proceso contencioso, la Sala se plantea los siguientes probl emas jurídicos: 27 Folio 43 del cuaderno 1. 28 Folios 44 a 46 del cuaderno 1. 29 Folios 181 a 200 del cuaderno 1. 3° Folio 43 del cuaderno 1. 31 No hacen parte de este conteo los días 30 y 31 de enero; 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27, 28 de febrero; y 6 y 7 de marzo. Lo anterior por corresponder a días sábados y domingos.

31 No hacen parte de este conteo los días 30 y 31 de enero; 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27, 28 de febrero; y 6 y 7 de marzo. Lo anterior por corresponder a días sábados y domingos. 32 Folio 43 del cuaderno 1. 33 Ibídem 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933 . En esta providencia la Sala Plena unificó su jurisprudencia, en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos -en condición de partes, terceros interesados o litisconsortesen los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales. 35 Cuaderno 2 (Contiene la oferta presentada por el Consortico Nifacón en la licitación publica bajo estudio). 36 Folio 44 del cuaderno 1 (contiene la Resolución controvertida). 7Radicado número: 08001-23-31-000-2010-00365-01 (54482) Demandante: Consorcio Nifacón ¿Es nulo el acto que declaró desierta la licitación Pública SAPSB-011 de 2009, por incurrir en falsa motivación, al fundarse en la impo'sibilidad de adelantar una selección objetiva del contratista, ante la ausencia de norma que regulara los efectos, en materia de experiencia, para el cesionario de una posición contractual? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, se abordará el estudio del

adelantar una selección objetiva del contratista, ante la ausencia de norma que regulara los efectos, en materia de experiencia, para el cesionario de una posición contractual? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, se abordará el estudio del siguiente asunto: ¿La Gobernac ión del Atlántico debió seleccionar al Consorcio Nifacón como adjudicatario del contrato objeto de invitación, no solo por haber cumplido con todos los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones sino, además, porque su propuesta obtuvo la mejor puntuación en la calificación final?

V. LOS HECHOS PROBADOS Para la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a dejar ver los hechos relevantes y que se encuentran plenamente probados, con base en los documentos aportados en copia auténtica, que hacen fe de lo que en ellos se afirma37 , al haber sido suscritos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y que, por tanto, se constituyen como documentos públicos38. 5.1. El 6 de noviembre 2009, la Gobernación del Atlántico abrió la licitación pública SAPSB-011, cuyo objeto consistía en elegir al contratista encargado de ejecutar la "ampliación y optimización de redes de alcantarillado sanitario en el municipio de Malambo, Departamento del Atlántico". En el pliego de condiciones definitivo39 , con sus anexos40, se consignaron las siguientes cláusulas: "CAPÍTULO 1. INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES [ ... ] 1.17 .2. EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS. Para la evaluación de las propuestas, el representante legal del Departamento del Atlántico designará un Comité Evaluador, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el

[ ... ] 1.17 .2. EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS. Para la evaluación de las propuestas, el representante legal del Departamento del Atlántico designará un Comité Evaluador, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto [ ... ]. Dicho comité deberá realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. [ ... ] 1.17 .5. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. Se procederá al rechazo de la(s) propuesta(s) ante la ocurrencia de una o más de las siguientes eventualidades: [ ... ] b) cuando la propuesta no se ajuste a /os requisitos y condiciones estipulados en el pliego de condiciones[ ... ]; e) Cuando en la propuesta se encuentre información o documentos que contengan da