CE - 080012331000201101207011ACLARACIONDEV20221118183732

Radicado: 08001-23-31-000-2011-01207-01 (20940)

Demandante: Clara María González Zabala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Referencia: Acción de simple nulidad Radicación: 08001-23-31-000-2011-01207-01 (20940)

Demandante: Clara María González Zabala

En el proceso de la referencia, en lo que interesa a esta aclaración de voto, la Sala consideró que el legislador le concedió un amplio margen de libertad a la asamblea departamental del Atlántico para que acotara los elementos de la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención que no fueron expresamente establecidos en la ley de autorización. Además, la Sala juzgó que no se infringió la prohibición contenida en los artículos 62.1 y 71.5 del Decreto Ley 1222 de 1986. Con el debido respeto, y compartiendo la decisión adoptada por la Sala, a continuación, realizo algunas aclaraciones jurídicas respecto de ella:

1De conformidad con el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2009 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), acogido por esta Sección (sentencia del 09 de julio de 2002, exp. 16544, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la ley no solo debe crear el tributo territorial, sino que debe delimitar el hecho gravado con el mismo (i.e. el

de julio de 2002, exp. 16544, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la ley no solo debe crear el tributo territorial, sino que debe delimitar el hecho gravado con el mismo (i.e. el aspecto material del elemento objetivo del hecho imponible).

Bajo esa premisa, cabría señalar que, en el caso del que se ocupó la Sala, la disposición legal que estableció la estampilla pro hospitales de primer y segundo nivel de atención (Ley 663 de 2001) no delimitó de modo alguno el hecho gravado con el tributo. Dicha ley brinda descripciones en extremo generales (tales como, que la asamblea departamental del Atlántico se encuentra autorizada «para que determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades, obras y operaciones que deban realizarse en el departamento y en los municipios d el mismo»), que no permiten identificar las notas distintivas del supuesto fáctico cuya realización da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. Por tanto, fue la ordenanza departamental la que en últimas definió, en su totalidad, los elementos del hecho imponible del tributo.

Sin embargo, acompaño la decisión mayoritaria de la Sala, habida cuenta de que la misma se encuentra respaldada en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. Al respecto, destaco que la Corte Constitucional avaló la formulación legal de la figura impositiva, mediante la sentencia C-538 de 2002, en la que expresó que «se trata de una preceptiva legal que se acompasa con los mandatos constitucionales correlativos», estos son, los de legalid ad en materia tributaria y autonomía de las entidades territoriales ; al tiempo que encontró ajustada a la norma constitucional la potestad confiada a la asamblea

preceptiva legal que se acompasa con los mandatos constitucionales correlativos», estos son, los de legalid ad en materia tributaria y autonomía de las entidades territoriales ; al tiempo que encontró ajustada a la norma constitucional la potestad confiada a la asamblea departamental para complementar la determinación de los elementos que conforman el tributo en cuestión; tesis que compartió esta Sección mediante sentencia del 06 de agosto de 2014 (exp. 20678, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).Radicado: 08001-23-31-000-2011-01207-01 (20940)

Demandante: Clara María González Zabala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2De otra parte, la posición mayoritaria de la Sala considera que el Decreto Ley 1222 de 1986 constituye un parámetro de legalidad para las ordenanzas que, al amparo de leyes creadoras de impuestos departamentales, completan la configuración de los elementos del hecho generador acotado por el legislador. De manera que, siguiendo la línea de ese criterio, los artículos 62.1 y 71.5 del Código de Régimen departamental impiden que el legislador pueda autorizar o conferir margen de configuración normativa a las entidades departamentales, para que estas, en ejercicio de las potestades normativas tributarias que les otorga la Constitución, puedan reglar el hecho imponible de los impuestos departamentales. Con lo cual, el Decreto Ley 1222 de 1986 desplaza como parámetro de legalidad a la ley que autorizó y creó el respectivo impuesto departamental.

les otorga la Constitución, puedan reglar el hecho imponible de los impuestos departamentales. Con lo cual, el Decreto Ley 1222 de 1986 desplaza como parámetro de legalidad a la ley que autorizó y creó el respectivo impuesto departamental.

Con ese criterio aplicado por la Sala, se tiene que la norma departamental que regula el hecho generador debe estar conforme y subordinado a los artículos 62.1 y 71.5 del Decreto Ley 1222 de 1986 en lugar de la ley de creación del respectivo impuesto territorial. Incluso si tal ley fue declarada constitucional por la Corte Constitucional, tras examinar si cumplía con los principios de certeza y determinación mínima de los elementos del hecho imponible de impuestos territoriales.

Sin embargo, considero que l a prohibición contenida en l os citados artículos 62.1 y 71.5 carece de carácter absoluto, ya que se trata de una mera limitación al poder tributario de los departamentos, limitación que, por demás, resulta superable. Lo anterior por cuanto bien puede una ley del congreso posterior al Código de Régimen departamental, en el marco de la Constitución, crear y autorizar un tributo departamental que recaiga sobre actividades u objetos que ya estén sometidos a tributación por otras figuras impositivas nacionales o territoriales.

Conviene advertir que el Código de Régimen departamental es un decreto-ley de carácter compilatorio, es decir, un cuerpo normativo que obedece a la categoría de ley ordinaria. De ahí que, al pertenecer al mismo nivel normativo de las disposiciones que autorizan la adopción de tributos territoriales –i.e. leyes, como las que autorizaron la emisión de la

De ahí que, al pertenecer al mismo nivel normativo de las disposiciones que autorizan la adopción de tributos territoriales –i.e. leyes, como las que autorizaron la emisión de la estampilla ahora debatida–, una eventual antinomia entre el señalado código y la ley de autorización no puede resolverse mediante el criterio de jerarquía. Tal conflicto normativo tampoco puede solucionarse a través del criterio de competencia o especialidad, en la medida en que el Decreto Ley 1222 de 1986 no goza de la naturaleza de ley orgánica ni estatutaria.

Desde esa perspectiva, considero que la contradicción entre el Decreto Ley 1222 de 1986 y una ley que autorice la creación de un gravamen territorial debe ser resuelta de conformidad con el artículo 2.° de la Ley 153 de 1887, esto es, en favor de la ley de autorización posterior, norma que, de hecho, constituye e l parámetro de control de legalidad de las respectivas ordenanzas departamentales. Ello puesto que, a partir de los criterios de jerarquía y de especialidad, ninguna de las normas en conflicto se encuentra sometida frente a la otra.

Por lo anterior, estim o que el parámetro de legalidad para juzgar la legalidad de la estampilla juzgada es la respectiva ley de creación del tributo, que en los términos del caso haya delimitado el aspecto material del elemento objetivo del hecho generador, junto con las normas constitucionales pertinentes (i.e. artículos 287.4, 300.4, 313.4 y 338) que reglan las potestades normativas de los entes territoriales.Radicado: 08001-23-31-000-2011-01207-01 (20940)

Demandante: Clara María González Zabala

reglan las potestades normativas de los entes territoriales.Radicado: 08001-23-31-000-2011-01207-01 (20940)

Demandante: Clara María González Zabala

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En los anteriores términos, planteo mi aclaración de voto.

Atentamente,

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ