CE - 080012333000201300292011SENTENCIA20221028145314

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. s eis (6) de octubre de dos mil v eintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: JESÚS SALVADOR GUZMÁN FONSECA

Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD D.A.S. EN SUPRESIÓN

Temas: Requis ito de reclamac ión previa y a gotamiento de recurs os en sede administrativa. Prestaciones sociales de empleados del D.A.S. Ley 1437 de

2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoc e del rec urso de apelación interpuesto por Jes ús Salvador Guzmán Fons eca c ontra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 , por el Tribunal Administrativ o de l Atlántico , que declaró de oficio la excepción parcial de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las pretensiones dentro del proces o de la referencia .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1

de oficio la excepción parcial de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las pretensiones dentro del proces o de la referencia .

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1

Jesús Salv ador Guz mán Fonsec a , por medio de apoderad o y en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad del Oficio DAS.STH.GAPE.ABG 12012 -107417 -1-06 -07 -2012, de 8 de junio de 2012, s uscrito por la subdirectora de talento humano del Departamento Adminis trativo de

1 Folios 3 y 4 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Seguridad DAS en supres ión Els a Yaneth M artínez Pinzón mediante el cual negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que s e ordene a la Nación – Departa mento Administrativo de Seguridad D.A.S. que se reliquiden todas las prestaciones s ociales como s on: primas, vacaciones, cesantías, interes es de las ces antías, con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, en los

reliquiden todas las prestaciones s ociales como s on: primas, vacaciones, cesantías, interes es de las ces antías, con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, en los términos establecidos e n el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 .

Así mismo, que s e pague la diferencia del 5% dejado de pagar al demandante (entre el 30% de la asignación básica efec tivamente pagado, y el 35% que s e debió c anc elar) desde que comenzó a regir el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994.

Además, que se realicen retroactivamente los aportes al ISS c on la inclusión de la prima de r iesgo c omo factor s alarial.

Que se cumpla con la sentencia en los términos establecidos en los artíc ulos 176, 177 y 178 del CCA 2.

2.2. Hechos relevantes 3

Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes:

• El señor Jesús Salvador Guz mán Fonseca laboró al s ervicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. como guardián 214 -06 desde el 26 de octubre de 1979 hasta el 31 de diciembre de

2011.

• Al señor Guzmán Fonseca le fue reconoc ida la prima de riesgo consagrada en el art ículo 4 del Decreto Ley 1933 por medio de la

2 Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ya que se presentó el 3 de marzo de 2013. 3 Folio 6 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho

2 Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ya que se presentó el 3 de marzo de 2013. 3 Folio 6 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Resolución 4017 de 1989, desde el 2 de noviembre de 1989, s in embargo, no fue tenida en c uenta como factor salarial para todos los efectos legales, y tan solo se c onsideró en un porc entaje del 30% y no con el 35 % como se establec e en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994.

• El demandante fue vinculado sin solución de c ontinuidad a la Fiscalía General de la Nación des de el 1 de enero de 2012, hasta el 31 de julio de 2012, y por medio de la Res olución 2498 de 15 de marzo de 2012 le fue rec onocida s u pensión.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación 4

Como normas violadas refirió las s iguientes:

• Co nstitución Política: artículo s 2, 13, 29, 48 y 58. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. - Decreto 1848 de 1969: artículo 73.

• Co nstitución Política: artículo s 2, 13, 29, 48 y 58. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. - Decreto 1848 de 1969: artículo 73. - Ley 33 de 1985: artículos 1, 4, y 10 inciso 2. - Decreto 1933 de 1989. - Decreto 1137 de 2 de junio de 1994. - Decreto 2646 de 1994: artículos 2, 4 y 11. - Ley 4 de 1992: artículo 3. - Ley 100 de 1993: artículos 11, 18, 21, 36 y 279. - Decreto 132 de 17 de enero de 1994. - Decreto 1835 de 1995. - Decreto 2400 de 1968. - Ley 200 de 1995. - Decreto 1047 de 1978. - Decreto 1042 de 1978.

Como c onc epto de la violación, indicó que la entidad demandada desconoc ió que a la luz de la normativa expuesta el señor Guz mán Fonseca tenía derecho a la inc lusión de la prima de riesgo en la

4 Folios 4 a 6 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 liquidación de todas s us prestaciones sociales, a lo que agregó que

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 liquidación de todas s us prestaciones sociales, a lo que agregó que este factor se debió reconoc er en un 35% de la asignación bás ica, y que tan solo se tuvo en c uenta en un 30%.

2.4 . Contestación de la demanda

La entidad demandada c ontestó la demand a de forma extemporánea, motiv o por el c ual no fue tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2.5 . Decisiones relevantes en la audiencia inicial

El Tribunal Administrativo de l Atlántico fijó el litigio en los siguientes términos:

«Establecerse si la parte actora tiene derecho a que se le tenga la devengada prima de riesgo como factor salarial y con base en ello determinar si tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales incluyéndole como factor salarial la mencionada prima especial, así como también a que se le realicen los aportes retroactivamente en pensión, teniendo en cuenta la aludida prima de riesgo como ingreso base de cotización. Establecer si tiene derecho al pago de la diferencia de la prima de riesgo del 5% según la demanda dejado de pagar durante la relación laboral desde que comenzó a regir el Decreto 2646 de 1994 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir y de que (sic) forma ha operado ese fenómeno »5.

2.6 . Sentencia de primera instancia 6.

El Tribunal Administrativo de l Atlántico , por medio de la sentenc i a

prescripción de esos derechos que habrían de surgir y de que (sic) forma ha operado ese fenómeno »5.

2.6 . Sentencia de primera instancia 6.

El Tribunal Administrativo de l Atlántico , por medio de la sentenc i a de 14 de noviembre de 201 47, declaró de oficio la excepción de falt a de agotamiento de la vía administrativa en relación con la pretensión de reconocimiento de la diferencia del 5% por concepto de prima de riesgo, y negó las pretensiones de inclusión de este factor en la liquidación de los demás emolumentos que percibió el señor Guzmán Fonsec a, c on base en los siguientes argumentos:

5 Folio 126 del expediente. 6 Folios 169 a 182 del expediente. 7 Folios 310 a 321 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 En primer lugar, indicó que en el escrito que dio origen al acto demandado se hicieron las siguientes peticiones:

«(…) 1. Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994.

2. Pagar el reajuste retroactivamente en to das las prestaciones sociales causadas como son: primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de

legales la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994.

2. Pagar el reajuste retroactivamente en to das las prestaciones sociales causadas como son: primas legales, bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías, debidamente indexadas incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos de acuerdo al monto devengado como prima de riesgo sobre el salario básico».

En es e sentido, sostuvo que no se agotó la vía adminis trativa en relación con la pretensión de pago de la dife renc ia del 5% en la prima de riesgo y , por lo tanto, tampoco se puede estudiar lo relacionado c on la diferencia en aportes a la seguridad s ocial.

A continuación, s e refirió a la normativ a que rige el reconocimiento de la prima de ries go y pus o de pres ente que en el Dec reto 2646 de 1994 expresamente se estableció que este emolumento no constituy e factor salarial. Al res pecto aclaró que el Consejo de Estado en la sentencia de unific ación de 1 de agosto de 2013 señaló que debido a que se trata de una prestaci ón que se percibe de manera habitual y periódica s e debe inc luir en la liquidación de la pensión.

Sin embargo, precis ó que en la referida sentenc ia de unificación nada se dijo en relación con los demás efectos , por lo que no se debe incluir c omo factor de liquidac ión de los demás emolumentos que perc ibe el empleado, motivo por el cual negó las pretens iones de la demanda.

nada se dijo en relación con los demás efectos , por lo que no se debe incluir c omo factor de liquidac ión de los demás emolumentos que perc ibe el empleado, motivo por el cual negó las pretens iones de la demanda.

Por último, s e abstuv o de condenar en costas a la parte demandante.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.7 . Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 8 en lo relacionado con la declaración de ineptitud de la demanda que se presentó en la s entencia , pues considera que la pretensión de pago de la diferencia del 5% de la prima de riesgo s í fue inc luida en el documento c on el que se agotó la vía administrativa en el momento en que s e s olicitó «reconoc er c omo factor s alarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contenida en el Decreto 2646 de 1994 », pues la ex pres ión «para todos los efectos legales » a pesar d e que no lo mencione de manera expresa, involucra el pago de la diferencia del 5% entre el 30% que efectivamente le fue reconocida al demandante y el 35% que se debió haber pagado y, adicionalmente , que s e realicen retroactivamente los aportes al

pago de la diferencia del 5% entre el 30% que efectivamente le fue reconocida al demandante y el 35% que se debió haber pagado y, adicionalmente , que s e realicen retroactivamente los aportes al sistema de seguridad s ocial en pens iones .

A lo anterior agregó que en el escrito de conc iliación prejudicial se solicitó «realizar la corres pondiente cotización al I.S.S. hoy COLPENSIONES». A esto agregó que con el acta de no conciliación quedó agotada la «vía gubernativa ».

Además, sostuvo que la omisión de agotamiento de la vía gubernativ a «no genera nulidad cuando no se alegue oportunamente» , pues nada justifica que después de adelantar una serie de etapas se argumente que no s e cumplió con el «procedimiento gubernativo », c uando la demandada tuvo la oportunidad de alegar esto en las excepciones prev ias.

2.8 . Alegatos de conclusión

El apoderado de la parte demandante, reiteró los argumentos del recurs o de apelación 9, y, adicionalmente, insistió en las pretensiones inic iales de la d emanda.

8 Folios 206 a 209 del expediente. 9 Folios 226 a 229 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 En relación con esta forma de proceder es necesario indicar que esta s ala solo puede tener en cuenta lo relac ionado con la pretensión de pago de las diferencias entre lo que le correspondía al demandante por c oncepto de prima de riesgo y lo efec t ivamente reconocido y pagado por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y lo relativ o a los aportes con destino a pensión , pues los demás aspectos, al no haber sido planteados en el rec urso de apelación no pueden ser incluido s en los alegatos de conclusión, en la medida en que respecto de estos y a existe un pronunciamiento en firme por cuanto el interesado no hizo ningún reproche e n su recurs o, y porque las etapas proces ales s on prec lusiv as y, en es a medida no s e puede sorprender a la contraparte con argumentos que no fueron planteados de manera oportuna.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se c onfirme la sentenc ia apelad a10 para lo cual s eñaló que no puede s er tenida como s ucesora proces al del D.A.S ., a lo que agregó que el Decreto 2646 de 1994 no ha sido anulado o suspendido por el Consejo de Estado , y en este se establec ió que la prima de riesgo no constituy e factor sal arial.

Así mis mo, indicó que no es posible aplicar la sentenc ia de unific ación de 1 de agosto de 2013, puesto que en ella s e trató de

factor sal arial.

Así mis mo, indicó que no es posible aplicar la sentenc ia de unific ación de 1 de agosto de 2013, puesto que en ella s e trató de un caso en el que se analizó la incidencia de la prima de riesgo exclusiv amente para efectos pensionales, y no para la re liquidación de las prestaciones sociales , como se discute en el pres ente c aso.

El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de

10 Folios 288 a 294 del expediente. 11 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primeraNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De c onformidad con lo dispues to en el artíc ulo 328 del Código General d el Proceso 12, la c ompetencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado

General d el Proceso 12, la c ompetencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la s entencia, el superior res olv erá sin limitaciones.

En relación con el alcance del recur s o de apelación el profes or Hernán Fabio López Blanc o ha s eñalado:

«Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales, o por olvidos del funcionario. Puede, inclusive , suceder que la actuación del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte, aun las dos o un tercero autorizado para concurrir al proceso estimen que vulnera sus derechos. Por ello se hace necesario permitir a las personas hab ilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado.

(…)

Es de la naturaleza jurídica del recurso el ser un acto procesal de parte, pues no se puede concebir su existencia sin que alguien, distinto del juez, lo interponga.

(…)

Juan Carlos Hitters , pone de presente que es en el campo de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a

de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior . El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre l os argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se pur gan si son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo muy r aras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. En este orden de ideas no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso

de las partes, salvo muy r aras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. En este orden de ideas no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso civilístico, que le ha conferido al juez la función de director con amplios poderes -deberes, no ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde – como vimos – cabalga lozanamente el modelo dispositivo, el que se agudiza notablemente en el campo de los recursos extraordinarios, pues allí la carga de la fundamentación llega a ser, en algunos casos, desesperadamente formalista”.

Los recursos cumplen un papel importante dentro de la organización sociopolítica de un país, por cuanto permiten a los jueces no hacer efectivas decisiones contrarias a derech o, pues es su característica esencial (salvo en el caso del de apelación cuando se concede en el efecto devolutivo y, en algunos casos, la casación), el impedir que lo ordenado en la providencia impugna se cumpla, mientras no sean resueltos (C. de P.C, art .331); todavía más: si la providencia recurrida se hubiere cumplido no significa que esté ejecutoriada y, por ende, es susceptible de ser reformada o revocada, como sucede con una decisión apelada si el recurso se concede en el efecto devolutivo» 13.

Como se desprende de lo anterior, en los recurs os cons erva gran importancia el princ ipio dispositivo, que establece que s on las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la dec is ión de qui en está enc argado de analizar el caso concreto.

partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la dec is ión de qui en está enc argado de analizar el caso concreto.

Lo anterior, en el cas o de la apelac ión, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum , conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspec tos sometidos a su cons ideración en el res pectivo recurso de apelación.

Al respecto, la tratadista Susanna Oromí Vall -Llov era sos tiene:

«Este es uno de los postulados básicos del recurso de apelación, unánimemente aceptado por nuestra doctrina.

13Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Tomo I, Parte General», novena edición, Bogotá, Dupré Editores, 2 005, Págs. 741 y 742.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Seg ún esta regla, la apelación sólo puede conocer de los puntos a que se contraiga, o sea, aquellos que las partes en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo. Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes

en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo. Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes. En muchas ocasiones esta firmeza resulta de la voluntad presunta de las partes, al silenciar en el recurso alguno de los e xtremos de la resolución de primera instancia que les afectan.

Dichos extremos consentidos no pueden ser alterados por el órgano ad quem. Son los sujetos de la apelación, tanto el apelante como apelado, por tanto los que determinan el ámbito devolutivo de la misma, es decir, lo que el Tribunal superior debe resolver. No obstante, para dicha delimitación ha de tenerse en cuenta no sólo la apelación o apelaciones iniciales, sino también la ulterior modificación introducida por una eventual apelación adhesiva de alguno de los apelados, que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplíe, en consecuencia, los poderes de cognición del órgano superior.

En este sentido, el T.C. ha admitido, desde sus primeras resoluciones, la imposibilidad en apelación de e ntrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por los litigantes, al no ser objeto de impugnación. Asimismo, el T.S. ha declarado que sólo los pronunciamientos apelados por los sujetos de la apelación pueden ser objeto de la misma. La llamada “jurisprudencia menor” también lo ha destacado en numerosas resoluciones.

Todo esto no ha de llevar a confusiones, ya que el objeto

pronunciamientos apelados por los sujetos de la apelación pueden ser objeto de la misma. La llamada “jurisprudencia menor” también lo ha destacado en numerosas resoluciones.

Todo esto no ha de llevar a confusiones, ya que el objeto del proceso es el mismo tanto en primera como en segunda instancia, aunque en el ámbito de la impugnación puede ser distinto, dando lugar a un objeto del recurso de apelación igual o más reducido, más en ningún caso más amplio del planteado en el primer grado del proceso. El objeto del proceso queda perfectamente delimitado e inalterable con las peticiones de las parte s expuestas en sus escritos alegatorios de primera instancia (demanda, contestación; réplica y dúplica, cuando los hubiere), de forma que no pueden modificar sus pedimentos, sino sólo limitarlos en apelación» 14.

Es claro entonc es que la sentencia que resuelve el recurso de apelación debe ceñirs e a lo argumentado por la parte que solicita que se revise la decisión. Lo anterior ha s ido objeto de pronunciamiento por parte de esta c orporación, en los siguientes términos:

14Susanna Oromí Vall -Llovera, «Partes, Intervinientes y terceros en recurso de apelación civil», tesis doctoral defendida en la Universitat de Girona el 25 de febrero de 2000, Págs. 366 a 368.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia con sideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo estableci do en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que e n razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).”

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primer a instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la

por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “tantum devolutum quantum appellatum ”.

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba s ustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.).

Esta Sala ha delim itado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicabl e a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicabl e a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2013 -00292 -01 (2099 -2015 )

Demandante: Jesús Salvador Guzmán Fonseca

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la par te actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo” .

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

“De conformi dad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Códi go de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional» 15.

exceda las facultades que posee en v