CE - 080012333000201300439011SENTENCIA20220317105810

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. , diez (10) de marzo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación : 08001 2333 000 2013 00439 01 (5187 -201 6) Demandante : EINER LUÍS CÁRDENAS RODRÍGUEZ Demandado : Unidad Nacional de Protección -UNP – sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS .

Temas : Contrato realidad . Escolta contratista . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ada contra la sentencia del 4 de marzo de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Atlántico , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor EINER LUÍS CÁRDENAS RODRÍGUEZ , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 150

El señor EINER LUÍS CÁRDENAS RODRÍGUEZ , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (en proceso de supresión) , hoy Unidad Nacional de Protección , para lo cual formuló las siguientes pre tensiones:

La declaración de nulidad del Oficio 2012100665 de 8 de mayo de 2012 por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS - en supresión, le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de

1 Fs. 72 a 92 del expedienteRadicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

Núm er o inter no: 5187 -2016

Dem andante: Einer Luís Cárdenas Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados .

A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de una relación laboral ent re él y el DAS , sin solución de continuidad, la nivelación al código y al grado que en forma equivalente exista en la planta de personal y el reconocimiento de las prestaciones sociales .

1.2. Fundamentos fácticos

El demandante relató que (i) estuvo vincul ado al Departamento

equivalente exista en la planta de personal y el reconocimiento de las prestaciones sociales .

1.2. Fundamentos fácticos

El demandante relató que (i) estuvo vincul ado al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, de manera ininterrumpida , desde el 3 de marzo de 2006 hasta el 25 de marzo de 2011 , (ii) desempeñó el «cargo de escolta » y (iii) prestó sus servicios en el horario y las fechas señaladas por sus inmediatos superiores .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

El actor invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Polít ica y los Decreto s 1835 de 1994 , 1047 de 1978 y 1933 de 1989 , con sus normas concordantes.

Al exponer el concepto de violación , refi rió que desempeñó las mismas funciones y asumió i guales responsabilidades que l as atribuidas a los servidores de planta , sin recibir una remuner ación en igualdad de condiciones.

Destacó que el precedente de la Corte Constitucional 2 ha sido constante y uniforme al indicar los escenarios que se deben demostrar para dar aplicación a l principio de la primacía de la realidad sobre las formas en una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar vínculos en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante .

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar vínculos en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante .

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

El Departamento Administrativo de Seguridad - DAS se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante , en los siguientes términos :

2 Citó la sentencia T -500 de 2000, T -890 de 2000, T - 159 de 2000, 3 Folios 409 a 442Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

Núm er o inter no: 5187 -2016

Dem andante: Einer Luís Cárdenas Rodríguez

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Manifestó que la insuficiencia de personal para desarrollar la labor aludida condujo al DAS a suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar para la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la Ley 418 de 1997. De este modo se satisface la condición que exige el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por otro lado, enfatizó que el hecho de que el demandante recibiera órdenes , por sí solo no lleva a inferir que exist ía una relación laboral ni un trabajo subordinado y dependiente.

Por último , propuso como excepciones : la inexistencia de causa jurídic a, la falta de interés jurídico para obrar y la genérica o

laboral ni un trabajo subordinado y dependiente.

Por último , propuso como excepciones : la inexistencia de causa jurídic a, la falta de interés jurídico para obrar y la genérica o innominada .

3. AUDIENCIA INICIAL 4

El 27 de agosto de 2015 , el Tribunal Administrativo de l Atlántico celebró audiencia inicial en la que (i) declar ó saneado el proceso (ii) encontró que no había excepciones previas por resolver y (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación:

«(…) determinar si existió una relación laboral entre el actor EINER CÁRDENAS RODRÍGUEZ y el departamento Administrativo de seguridad DAS (hoy Unidad Nacional de Protección) y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. »

De igual forma , las p artes solicitaron el decreto y práctica de pruebas y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público .

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5

El Tribunal Administrativo de l Atlántico , mediante sentencia del 4 de marzo de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Encontró demostrada la existencia de los contratos suscritos entre el DAS y el señor Einer Luís Cárdenas Rodríguez como escolta desde el 3 de marzo de 2006 hasta el 25 de marzo de 2011 y la prestación del servicio de manera personal, así como la

4 Folio 514 5 Fs. 625 a 633 del expedienteRadicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

prestación del servicio de manera personal, así como la

4 Folio 514 5 Fs. 625 a 633 del expedienteRadicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

Núm er o inter no: 5187 -2016

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 remuneraci ón recibida por tal servicio, y destacó la existencia del elemento de dependencia o subordinación, pues el antes nombrado recibía instrucciones, de manera precisa y puntual, para custodiar a las personas asignadas para ello .

Precisó que de conformidad con el acervo probatorio se determinó que si bien el demandante tenía un contrato de prestación de servicios con el DAS, no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones de escolta ; en ese orden , era dependiente y sometido a la subordinación, situación que configura los elementos propios de una relación laboral.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de l Atlántico declar ó la nulidad del oficio No 2012100665 , emitido por el DAS , mediante la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones sociales y ordenó a la Unidad Nacional de Protección reconocer a favor del demandante , las prestaciones sociales, tomando como base el monto de honorarios pactados entre el per íodo en el que se demostró la existencia de la relación laboral .

Nacional de Protección reconocer a favor del demandante , las prestaciones sociales, tomando como base el monto de honorarios pactados entre el per íodo en el que se demostró la existencia de la relación laboral .

Por último, ne gó las demás pretensiones y no condenó en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN 6.

La Unidad Nacional de Protección solicitó que se revo que la decisión anterior y nieguen las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes argumentos :

El demandante fue contratado para prestar servicios de protección de escolt a de forma personal . Asimismo se tiene que el hecho de que el supervisor del contrato mantuviera constante vigilancia del control de las obligaciones del contratista no es sinónimo de subordinación , esto debido a que tod a autoridad contractual requiere de una vigilancia y con trol por parte del contratante, máxim e cuando en este caso la labor pactada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quiénes son beneficiarios del programa , p or ende existen ciertos elementos órdenes y misiones que constituyen un medio para h acerla efectiva , y es así como se refleja que para todo contrato surge una serie de obligaciones mutuas cuyo imperioso cumplimiento no es signo de la continuada

6 Folios . 641 a 649Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

Núm er o inter no: 5187 -2016

Dem andante: Einer Luís Cárdenas Rodríguez

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Dem andante: Einer Luís Cárdenas Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 dependencia o subordinación de una parte a la otra , el acatamiento del ordenamiento técnico es un deber del contratista .

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1 La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada. 7

6. 2 La parte demandada reiteró los motivos presentados en el recurso de apelación 8.

7. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda , porque se demostró que el actor prestó sus servicios de escolta al ente demandado por más de 5 años, interregno en el que cumplió un horario y estuvo sujeto a una tarea de protección , control y coordinación 9.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA 10. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 11

7 Folio 712 a 723 8 Folio 731 a 739 9 Folios 740 a 747 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

7 Folio 712 a 723 8 Folio 731 a 739 9 Folios 740 a 747 10 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin pe rjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelac ión de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si :

➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes?

Para resolver los problema s jurídico s planteado s, la Sala se referirá (i) a la figura de la sucesión procesal del DAS a la Unidad Nacional de Protección (ii) al contrato realidad y (ii i) al caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Sucesión procesal

En el presente asunto se advierte que la Unidad Nacional de Protección – UNP insiste que no debe asumir obligaciones que la ley no le otorgó.

Al respecto, se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad se suprimió en virtud de lo establecido por el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 12 y sus funciones las asumió la Unidad Nacional de Protección, la Sala se pronunciará sobre el fenómeno de la sucesión procesal entre entidades de derecho público para establecer si en este caso se present a dicho instituto y la UNP está legitimada por pasiva para acudir al presente proceso.

fenómeno de la sucesión procesal entre entidades de derecho público para establecer si en este caso se present a dicho instituto y la UNP está legitimada por pasiva para acudir al presente proceso.

La sucesión procesal es la figura jurídica a través de la cual uno de los sujetos procesales es reemplazado totalmente por un tercero que toma el litigio en el estado en que se halle al momento de su

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 12 “por el cual se suprime el Departamento Administrati vo de Seguridad (DAS) , se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

Núm er o inter no: 5187 -2016

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 intervención 13. Al sucesor le es transmitido o transferido 14 el derecho litigioso convirtiéndose en el nuevo legitimado para obtener una decisión del caso, ocupando la posición procesal de su an tecesor. Así mismo, tal situación puede tener diferentes causas dependiendo si se trata de una persona natural o jurídica, o si la

derecho litigioso convirtiéndose en el nuevo legitimado para obtener una decisión del caso, ocupando la posición procesal de su an tecesor. Así mismo, tal situación puede tener diferentes causas dependiendo si se trata de una persona natural o jurídica, o si la sustitución proviene de un acto entre vivos o por la muerte de una persona natural o extinción de una persona jurídica 15.

Por su parte e l artículo 68 del Código General del Proceso reiteró lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente, dispuso : «(...) si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrá comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos, aunque no concurran».

El Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 16, dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y ordenó el cese definitivo de sus actividades, por cuanto allí se dispuso a trasladar la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las de más que se desprendieran de la misma que se encontraban en cabeza del DAS, a la Unidad Nacional de Protección, lo cual se establecería en decreto separado:

«Artículo 3°.Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo d e Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas

al Departamento Administrativo d e Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así:

3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás

13 Según el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil «Los intervinientes y sucesores de que trata este Código, tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención ». 14Según la doctrina la palabra transmitir se encuentra reservada para acto s mortis causa y el vocablo transferir denota actos entre vivos. Al respe cto ver: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pp. 5 a 6. 15La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia dictada el 15 d e agos to de 2013 con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez precisó que en virtud de la sucesión procesal «una de las partes [actor o demandado] en cualquier momento pueda ser reemplazado por otro sujeto que pasa a ocupar su lugar en el litigio, que pr oduce como efecto inmediato el cambio de titularidad de los derechos subjetivos que conforman el objeto del proceso ». 16 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS),

ocupar su lugar en el litigio, que pr oduce como efecto inmediato el cambio de titularidad de los derechos subjetivos que conforman el objeto del proceso ». 16 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. »Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Adm inistrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.

3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política.

3.3 La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decret o 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional. Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la prestación del servicio a la planta de pers onal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades

Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la prestación del servicio a la planta de pers onal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades judiciales continuarán remitiendo los informes y avisos necesarios para que el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mante nga actualizados los registros delictivos y de identificación de nacionales y expida los certificados judiciales. Para el efecto, se suscribirá un acta de inicio por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el traslado se comunicará a la comunidad en general y a las autoridades correspondientes.».

Acorde con lo anterior, se profirió el Decreto 4065 de 2011, por el cual se creó la Unidad Nacional de Protección, como una ent idad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad ». Allí, en su artículo 23 se dispuso que «Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada e n vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales.»

Por su parte el Decreto 1303 de 2014 «Por el cual se reglamenta el

transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales.»

Por su parte el Decreto 1303 de 2014 «Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011» estableció en su artículo 7.°:

«Artículo 7°. Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migra ción Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto -ley 4057 de 2011, serán entregadosRadicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Ahora bien, según lo explicado previamente se concluye que el sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con los Decretos

en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Ahora bien, según lo explicado previamente se concluye que el sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con los Decretos 4057 de 2011 17, 4065 de 2011 18 y 1303 de 2014 19.

Se resalta que este último Decreto, en su artículo 9°, estableció lo siguiente:

«Artículo 9°. Atención de procesos judiciales posteriores al cierre . Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Esta do. […] ».

Así las cosas, la Unidad Nacional de Protección (UNP) en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso es la llamada a responder por las súplicas de la presente demanda.

3. 2. Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 20 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del

comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que

17 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones». 18 «Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura ». 19 «Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011». 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la

personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialm ente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 21, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, a tendiendo

declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, a tendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabi lidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la

21 Corte Constitucion al, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Radicado: 08001 2333 000 2013 00439 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó l a existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó l a existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fi n último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfraz ó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia