CE - 080012333000201300592021SENTENCIA20220718144036

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá , D.C. siete (7) de ju lio de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001 23 33 000 201 3 00592 02 (1128 –20 17)

Demandante: Lu is Felipe Vega Lora .

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios.

Temas: Elementos de la relación laboral encubierta o subyacente. Solución de continuidad y prescripción. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de mayo de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1

1.1. Pretensiones de la demanda.

Lu is Felipe Vega Lora , por intermedio de apoderad o judicial, demandó la nulidad de l Oficio 201252 00902621 de 27 de noviembre de 2012 , por medio del cual la Superintendencia de

Lu is Felipe Vega Lora , por intermedio de apoderad o judicial, demandó la nulidad de l Oficio 201252 00902621 de 27 de noviembre de 2012 , por medio del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios negó el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas solicitadas por la posible existencia de una verdadera relación laboral entre las partes .

Como re stableci miento del derecho, pidió que se reconozca la existencia de una relación laboral con la Superintendencia de

1 Folios 2 a 27 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Servicios Públicos Domiciliarios entre el 9 de agosto de 2006 y el 16 de diciembre de 2011 ; consecuente de ello, que se pague lo correspondiente a c esantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de servicios , aportes de seguridad so cial, retención en la fuente , indemnización por despido injusto, el salario correspondiente al último mes laborado, las sanciones de ley por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y el reconocimiento y pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

Luis Felipe Vega Lora señaló que suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con la Superintende ncia de Servicios

y pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

Luis Felipe Vega Lora señaló que suscribió diferentes contratos de prestación de servicios con la Superintende ncia de Servicios Públicos Domiciliarios entre 2006 y 2011, los cuales se cumplieron de manera prolongada e ininterrumpida . Indicó que durante la ejecución de los contratos se le exigió el cumplimiento de horarios, recibió órdenes , le fueron entregados memorandos de llamados de atención y, que al igual que los demás empleados de la entidad , se le asignó un correo personal y una clave de acceso para realizar las funciones pactadas en el sistema de gestión documental y de procesos.

Precisó que el 21 de enero de 2008 sufrió un accidente laboral que le ocasionó pérdida de la capacidad laboral del 78.50%, y que al no estar afiliado a una ARL no obtuvo indemnización . Así mismo, que debió renu nciar al pago de la ARP, pues así se lo exigió la SSPD.

El 7 de septiembre de 2012 radicó petición solicitando el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por considerar la existencia de una verdadera relación laboral , sin embargo, la entidad demandad a resolvió negativamente la solicitud a través de l oficio 20125200902621 de 27 de noviembre de 2012.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Señaló que la actividad desempeñada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se realizó bajo los elementos deNulidad y restablecimiento del derecho

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Señaló que la actividad desempeñada en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se realizó bajo los elementos deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 una verdadera relación laboral , es decir, de forma personal, subordinada, retribuida a través de un salario mensual y permanente , en donde se le exigió el cumplimiento de horarios y fue objeto de diferentes llamados de atención por su empleador, el Director Territorial de la entidad ; por lo tanto, el negar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales vulnera flagrantemente las normas legales y constitucionales que protegen al trabajador.

1.4. Contestación de la demanda.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones . Al respecto, señaló que el demandante suscribió siete contratos de prestación de servicios como abogado de apoyo con la entidad entre 16 de agosto de 2006 y 16 de diciembre de 2011, los cuales se desarrollaron entre lapsos de días o de meses y con el único objetivo de cumplir los términos de cada uno de ellos, por lo que no hay lugar a reconocer las prestaciones pretendidas, pues el señor Vega Lora no ocupó cargo en la planta de personal de la enti dad.

de días o de meses y con el único objetivo de cumplir los términos de cada uno de ellos, por lo que no hay lugar a reconocer las prestaciones pretendidas, pues el señor Vega Lora no ocupó cargo en la planta de personal de la enti dad.

Propuso como excepciones la prescripción de los derechos reclamados, pues transcurrieron más de tres años de las relaciones civiles contratadas y la petición radicada; de igual forma, la inexistencia de vínculo laboral o de una relación legal y reglamentaria , la existencia de un contrato de prestación de servicios, la mala fe del demandante, la buena fe de la demandada, la inexistencia de las obligaciones , entre otras.

1.5. Audiencia inicial. 3

El 17 de junio de 2015 , e n acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Adminis trativo de l Atlántico desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera:

2 Folios 139 a 170 del expediente . 3 Folios 254 a 260 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «¿Le asiste al señor LUIS FELIPE VEGA LORA el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada? »

4 «¿Le asiste al señor LUIS FELIPE VEGA LORA el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada? »

1.6. Decisión de primera instancia. 4

El Tribunal Administrativo del Atlántico , e n sentencia de 16 de mayo de 2016 , declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados , es decir , cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad y servicios, vacaciones y aportes de seguridad social correspondientes al periodo en el cual se demostró la relación laboral, es dec ir del 9 de agosto de 2006 al 16 de diciembre de 2011.

Como fundamento de lo anterior, argumentó que de las órdenes de prestación de servicios se desprende que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía el ánimo de emplear de manera permanente y continua los servicios de Luis Felipe Vega Lora como profesional y posteriormente como asistente Grado II, labor que desempeñ ó de mane ra directa y personal , con el cumplimiento de un horario y bajo subordinación para el desarrollo de las actividades . Asimismo, consideró que al tratarse de una sentencia de carácter constitutiva no hay lugar a aplicar la prescripción y el reconocimiento de las sanciones solicitadas. En cuanto a la pretensión encaminada al reconocimiento de una indem nización por pérdida de la capacidad laboral, el a quo manifestó que dicha reclamación debe realizarse a la en tidad de riesgos laborales qu e como contratista de bió afiliarse el

En cuanto a la pretensión encaminada al reconocimiento de una indem nización por pérdida de la capacidad laboral, el a quo manifestó que dicha reclamación debe realizarse a la en tidad de riesgos laborales qu e como contratista de bió afiliarse el demandante. Finalmente, respecto de la indemnización por despido injustificado, el tribunal señaló que ello no resulta procedente, pues lo que se presentó fue la terminación del tiempo contratad o.

4 Folios 309 a 341 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 1.7. Recurso s de apelación.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 5 apeló la sentencia de primera instancia al indic ar que el servicio prestado no tenía vocación de ser permanente, pues se presentó solución de continuidad toda vez que transcurrieron más de 15 días hábiles entre cada contrato suscrito , hecho que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente , resulta relevante para demostrar que se debe dar aplicación a la prescripción trienal a partir de la terminación de cada contrato suscrito .

Señaló q ue no se demostró la existencia de los elementos que determinan una relación laboral entre las partes, toda vez que el tribunal consideró que la subordinación se encontraba probada con la coordinación de las actividades pactadas, circunstancia propia

Señaló q ue no se demostró la existencia de los elementos que determinan una relación laboral entre las partes, toda vez que el tribunal consideró que la subordinación se encontraba probada con la coordinación de las actividades pactadas, circunstancia propia de un contratista con su supervisor, y con la entrega de elementos tecnológicos para facilitar la ejecución contractual como lo es la creación de correo electrónico y acceso al sistema de gestión documental de la entidad, lo cual no quiere decir que sea un serv idor público.

Luis Felipe Vega Lora 6, a través de apoderado, presentó recurso de apelación en el que argumentó que el tribunal no tuvo en cuenta que la entidad demandada le exigió renunciar a la indemnización que la ARP le estaba reconociendo por pérdida de la capacidad laboral como requisito para suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios , por lo que , considera resulta justo que sea la Superintendencia quien se haga cargo de dich o val or ; aunado a ello, precisó que la indemnización por despido sin justa causa se encuentra probada en la medida que se declaró la existencia de una relación laboral entre las partes , ordenando el pago de prestaciones no reconocidas por la entidad empleadora.

5 Folios 348 a 356 del expediente . 6 Folios 357 a 359 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Adicional a lo anterior, recalcó que no resulta sensato reconocer únicamente los intereses moratorios a partir de la sentencia que declara dicho reconocimiento, pues se debe tener en cuenta que la sanción moratoria se causa a partir del no pago de las ce santías, es decir cuando debió consignarlas de manera anualizada, lo cual no ocurrió y por tanto es procedente dicho reconocimiento desde ese momento . Finalmente, considera que debe realizarse un pronunciamiento respecto del reembolso de lo pagado por conc epto de retención en la fuente por considerarlo un pago indebido.

1.8. Alegatos en segunda instancia.

La parte demandante 7 reiter ó los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se realice un examen crítico de todos los elementos probatorios para poder llegar a una convicción positiva o negativa respecto de las pretensiones de la demanda.

De igual forma, el apoderado de la entidad demandada 8 allegó escrito en el que replicó el recurs o de alzada, solicitando denegar las súplicas de l medio de control.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guard aron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de

silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación

7 Folios 395 a 399 del expediente. 8 Folios 412 a 421 del expediente. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 interpuesto. Asimismo conforme con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la senten cia el superior resolverá sin limitaciones , como en el caso que nos ocupa.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si: ¿entre Luis Felipe Vega Lora y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de

determinar si: ¿entre Luis Felipe Vega Lora y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servi cios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este.

2.3. De la relación laboral encubierta o subyacente.

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remunerac ión y la continuada subordinación laboral , de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consa grado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pron unciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado 23001 -23 -33 -000 -2013 -00260 -01 (0088 -2015 ).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación l aboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión « cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del se rvidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad » no se puedan adelantar a través de con tratistas puesto que

los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad » no se puedan adelantar a través de con tratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato admini strativo estatal.

12 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohija ba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados .13

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como

conculcados .13

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimien to de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se d ecreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de u na relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la

de u na relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agen cia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de

13 Consejo de Estado , Sección Segunda, Sentencia de 17 de abril de 2008, Radicado: 54001 -23 -31 -000 -2000 -00020 -01 (2776 -20 05 ).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratad o en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestac iones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» .14

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sec ción concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la

esconder en la práctica una relación de trabajo» .14

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sec ción concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo .15

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente , también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un a relación laboral subyacente , la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado 23001 -23 -33 -000 -2013 -00260 -01 (0088 -2015). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2008, Radicado: 23001 -23 -31 -000 -2002 -00244 -01 (2152 -20 06 ).

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de abril de 2008, Radicado: 23001 -23 -31 -000 -2002 -00244 -01 (2152 -20 06 ). 16 Conse jo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de abril de 2014, Radicado: 20001 -23 -31 -000 -2011 -00142 -01 (0 131 -20 13 ).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la t erminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derec ho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación

entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión « término estrictamente indispensable » (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii)

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de septiembre de

que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii)

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2013 -01143 -01 ( 1317 -2016 ).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 improce dencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. Al efecto señaló la Sección

Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de l a Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en

hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sist ema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresa mente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política ».

2.5. De lo efectivamente probado.

De la r evisión del expediente, se encuentra probado que Luis Felipe Vega Lora suscribió l os siguientes contratos de prestación de servicio s con la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios: 18

18 Folios 36 a 77 del expediente y certificados en CD anexado a folio 215 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 08001 23 33 000 2013 00592 02

Demandante: Luis Felipe Vega Lora.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 08