CE - 080012333000201400313011SENTENCIA20221213143750

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS), hoy sucedido por la Unidad Nacional de Protección (UNP)

Temas: Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados d el Departamento Administrativo de

Seguridad (DAS)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la s eñora Mildred Esther Mendoza Her nández, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la s eñora Mildred Esther Mendoza Her nández, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio SEGE.STH.GAPE.ABG. del 30 de septiembre de 2013, por el cual, el DAS, en2

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández supresión, le negó el reconocimiento, como factor salarial, de la pri ma de riesgo establecida en el D ecreto 2646 de 1994, equivalente al 35 % del salario básico mensual.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) pagar las diferencias salariales surgidas como consecuencia del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en todas las prestaciones, tales como las cesantías y sus intereses , la bonificación por servicios, las vacaciones y la prima de vacaciones; ii) pagar el retroactivo adeudado d esde la fecha de ingreso hasta la terminación de la relación legal y reglamentaria; iii) indexar las sumas reconocidas ; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. La señora Mildred Esther Mendoza Hernández se vinculó al DAS en calidad de detective, y desde que entró en vigencia el Decreto 2646 de 1994, tenía derecho a que la entidad le pagara de manera permanente una prima especial de riesgo

1. La señora Mildred Esther Mendoza Hernández se vinculó al DAS en calidad de detective, y desde que entró en vigencia el Decreto 2646 de 1994, tenía derecho a que la entidad le pagara de manera permanente una prima especial de riesgo equivalente al 35 % de su asignación básica salarial. Sin embargo , la entidad nunca contempló ese emolumento en su favor.

1. Por lo tanto solicitó a la entidad el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y el reajuste de las demás prestaciones sociales. Empero, el 30 de septiembre de 2013, la entidad negó tal peti ción con fundamento en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 25, 53 y 209 de la Constitución Política.3

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017)

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado d e la demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. Si la demandante recibió el pago permanente de la prima de riesgo y esta se encuentra concebida como salario, la negativa a reconocerla como factor contradice el ordenamiento jurídico constitucional, así como la jurisprudencia del

Consejo de Estado.2

1. El artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 «tiene una condición más beneficiosa frente a lo dispuesto en el canon 4 del Decreto 2646 de 1994» por lo que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, se impone que en casos

frente a lo dispuesto en el canon 4 del Decreto 2646 de 1994» por lo que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, se impone que en casos como estos, debe otorgársele al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la situación más favorable.

1.2. Contestación de la demanda

La Unidad Nacional de Protección (UNP), en calidad de sucesor procesal del DAS,3 por intermedio de apoderado, se opuso a la p rosperidad de las pretensiones,4 con fundamento en que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 establecen que la prima de riesgo no constituye factor salarial y solo se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 20 de abril de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5

1. Las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad por cuanto

1 Folios 1 a 14. 2 Se refirió a la sentencia proferida el 7 de abril de 2011 dentro del proceso con radicado 09532010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Auto del 12 de febrero de 2015. Folios 245 a 249. 4 Folios 263 a 271. 5 Folios 364 a 382.4

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017)

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández

4 Folios 263 a 271. 5 Folios 364 a 382.4

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández en el expediente no hay prueba que demuestre el vínculo legal entre la actora y el DAS y porque dicha prima solo debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones.

1. En efecto, al proceso solo se allegó copia del acto demandado; sin embargo, de su contenido no puede deducirse que la demandante hubiese estado vinculada a la entidad. En contraste, obra un documento suscrito por la secretaria general de la Unidad Nacional de Protec ción en el que afirmó que no encontró información relacionada con aquella.

1. De acuerdo con el artículo 167 del CGP, a la demandante le correspondía probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en ta l sentido, no demostró el vínculo con la entidad demandada, lo que resulta de vital importancia a efectos de establecer la legitimación con la que actúa y, además, que percibía mensualmente una prima de riesgo.

1. Al margen de lo anterior, tampoco tendrí a derecho al reconocimiento deprecado, pues la prima de riesgo no debe tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, a diferencia de lo que ocurre con la liquidación de las pensiones; tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 4 de octubre de 2007.6

1.4. El recurso de apelación

La señora Mildred Esther Mendoza Hernández , por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así:

octubre de 2007.6

1.4. El recurso de apelación

La señora Mildred Esther Mendoza Hernández , por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así:

1. El acto demandado constituye prueba del vínculo legal y reglamentario de la actora con el DAS, ya que, en los términos allí consignados, la negativa de la entidad a acceder a lo reclamado no se fundó en la inexistencia de una relación

6 Se refirió a la sentencia con radicado 25000 23 25 000 2003 01688, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Folios 387 a 396.5

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández entre las partes, sino que se fundamentó en los Decretos 1137 y 2646 de 1994.

1. El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación toda vez que la entidad estaba obligada a reconocer la prima de riesgo como factor salarial y reajustar, con efectos retroactivos, todas las prestaciones sociales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 Constitucional, pues fue p agada en forma mensual a la actora, de manera que constituye salario.

1. En virtud de la favorabilidad de los servidores públicos que estuvieron vinculados al DAS, el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 dispuso que la prima de riesgo se entiende integrada, de forma que aquellos que fueron reubicados, como es el caso de la demandante, hoy en día perciben la prima como factor salarial,

vinculados al DAS, el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 dispuso que la prima de riesgo se entiende integrada, de forma que aquellos que fueron reubicados, como es el caso de la demandante, hoy en día perciben la prima como factor salarial, integrada a la asignación básica. De esta manera se puede concluir que reconoció su carácter salarial.

1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido unos criterios para considerar que un pago constituye salario. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la señora Mendoza Hernández ostentó el cargo de detective y con fundamento en el Decreto 2646 de 1994 recibió el pago de una prima de riesgo. Así, la controversia debe resolverse en respeto de la situación más beneficiosa para el trabajador.

Solicitó que se tenga como prueba el Oficio SEGE.STH.GAPE.ABG del 10 de marzo de 2014, el cual contiene el «formato sabana», donde se acredita el pago de la prima de riesgo a la actora como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).8

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante

8 Esta prueba fue decretada mediante auto del 28 de junio de 2018, por ajustarse a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Folios 441 y 442.6

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017)

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández

La señora Mildred Esther Mendoza Hernández guardó silencio, según se advierte

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017)

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández

La señora Mildred Esther Mendoza Hernández guardó silencio, según se advierte en el informe secretarial del 17 de mayo de 2019.9

1.5.2. La demandada

La UNP, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.10

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.11

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si la señora Mildred Esther Mendoza Hernández tiene derecho a que la prima de riesgo que devenga en su condición de detective del DAS, sea incluida en la liquidación de las prestaciones sociales, tales como bonificación por servicios, cesantías y sus intereses y primas de servicios y de navidad.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen prestacional aplicable a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Prima de riesgo

9 Folio 462. 10 Folios 460 y 461. 11 Según se advierte en el informe secretarial del 17 de mayo de 2019.7

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández En virtud de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República en el artículo 1.º de la Ley 43 de 1988, el Gobierno n acional e xpidió el Decreto

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández En virtud de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República en el artículo 1.º de la Ley 43 de 1988, el Gobierno n acional e xpidió el Decreto 1933 de 1989,12 en cuyo artículo 1 indicó lo siguiente:

Artículo 1.º Norma general. Los e mpleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

Según lo transcrito, los empleados del extinto DAS tenían derecho a las prestaciones reguladas en el Decreto 1933 de 1989, pero también a todas aquellas previstas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional.

La norma aludida definió expresam ente cuáles serían los factores para liquidar dicha prestación, los cuales fueron sintetizados por esta corporación, así:13

Prestación Factores de liquidación de la prestación

Prima de navidad (artículo 16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

Vacaciones y prima de vacaciones (artículo 17)

e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación.

Vacaciones y prima de vacaciones (artículo 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.

12 «por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ -027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, radicado 05001 33 33 000 2013 01009 01 (2263-2018).8

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017)

Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández

Cesantía y pensiones (artículo 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones:

fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (artículo 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación.

De lo expuesto en el cuadro anterior se observa cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar cada una de las prestaciones , sin que en dicho s listados se incluyera la prima especial de riesgo.

Ahora bien, el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 estableció una prima de riesgo en las siguientes condiciones:

Artículo 4. Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de es colta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10 %) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.

mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10 %) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.

Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994, en el artículo 1 señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20 % de su asignación básica mensual, la cua l no tendrá carácter salarial. E sta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los9

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 d e enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.

Posteriormente el Decreto 1137 de 1994 previó la prima de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, así:

Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30 % de su

Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30 % de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor sal arial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. [Resalta la Sala].

Finalmente, tanto el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 como el Decreto 1137 de 1994 fueron derogados por el Decreto 2646 de 1994, en los siguientes términos:

Artículo 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Espe cializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35 %) de su asignación básica mensual.

Artículo 2. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe d e la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir

Extranjería, el Jefe d e la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30 %) de su asignación básica mensual.

Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15 %) de su asignación básica mensual.10

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.

Artículo 4. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Artículo 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. [Resalta la Sala].

En suma, las diferentes normas citadas, que han regulado la prima de riesgo para los empleados del DAS, han señalado en forma expresa que esta no constituye factor salarial.

En suma, las diferentes normas citadas, que han regulado la prima de riesgo para los empleados del DAS, han señalado en forma expresa que esta no constituye factor salarial.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional, por disposición del parágrafo 4.º del artículo 2.

Finalmente, el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo».14 Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce ría con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, sería factor salarial para todos los efectos legales.15

A partir de lo expuesto en precedencia , en Sentencia de Unificación SUJ-027-CES2-2022,16 esta Sala fijó la siguiente regla:

De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión , en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el

14 Inciso segundo del artículo 7. 15 Inciso tercero del artículo 7.

diferentes a pensión , en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el

14 Inciso segundo del artículo 7. 15 Inciso tercero del artículo 7. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de mayo de 2022, radicado 05001 33 33 000 2013 01009 01 (2263-2018).11

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. [Resalta la Sala].

Sobre el particular, precisó que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esa providen cia se estud ió su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión, pues en relación con esta prestación amerita consideraciones especiales que no fue ron objeto de discusión en ese caso.

Finalmente advirtió que las consideraciones expuestas en esa providencia constituyen precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de esa sentencia de unificación son

constituyen precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de esa sentencia de unificación son retrospectivos. Sin embargo, dejó a salvo los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de segu ridad jurídica, resultan inmodificables.

2.3. Hechos probados

De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente:

Entre el noviembre de 1994 y octubre de 2011, la detective profesional Mildred Esther Mendoza Hernández percibió, entre otros, la prima de riesgo, según hizo constar la subdirectora de Talento Humano del DAS.17

El 30 de septiembre de 2013, mediante el Of icio SEGE.STH.GAPE.ABG, la subdirectora de Talento Humano del DAS negó la solicitud de reconocimiento, como factor salarial, de la prima de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994,

17 Folios 402 a 419.12

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández equivalente al 35 % del salario básico mensual .18 Como fundamento de su decisión señaló que el Decreto 2646 de 1994, por el cual se estableció el aludido emolumento, preceptuó que no constituía factor salarial.

Además, advirtió que la sentencia del 7 de abril de 2011 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso c on radicado 0953 -2010 no otorgó a la prima de

emolumento, preceptuó que no constituía factor salarial.

Además, advirtió que la sentencia del 7 de abril de 2011 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso c on radicado 0953 -2010 no otorgó a la prima de riesgo carácter de factor salarial, sino que reafirma que no tiene tal connotación y que si bien en el caso particular se tuvo en cuenta en la liquidación de la pensión, lo hizo con base en el Decreto 1848 de 1 949 que estimó aplicable y que dispone que esa prestación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie.

2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la apelante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto denegó la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a e fectos de que esta sea incluida en la liquidación de las demás prestaciones sociales.

Sobre el particular, en atención a lo expuesto en líneas anteriores y en aplicación de la regla de unificación fijada por esta Corporación en la Sentencia SUJ-027-CES2-2022, se tiene que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión , de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 del Decreto 1933 de 1989, 1 del Decreto 132 de 1994, 1 del Decreto 1137 de 1994, y 4 del Decreto 2646 de 1994.

Al respecto, en la aludida sentencia se recordó que el concepto de salario no

de 1989, 1 del Decreto 132 de 1994, 1 del Decreto 1137 de 1994, y 4 del Decreto 2646 de 1994.

Al respecto, en la aludida sentencia se recordó que el concepto de salario no conlleva automáticamente a que cualquier pago de l empleador sea considerado como base salarial para el cá lculo de prestaciones sociales y, en tal sentido , el

18 Folios 17 y 18.13

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández Congreso de la República o el Gobierno nacional no están limitados para que en el ejercicio de las competencias que constitucionalmente les fueron asignadas definan si determinado emolumento constituye factor para la liquidación de las prestaciones o les nieguen tal efecto. Ello , per se , de manera alguna debe ser concebido como vulnerador de los derechos laborales de los trabajadores.

En aquella oportunidad, la Sala c oncluyó que « no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral ». Así las co sas, el ejecutivo tenía la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan.

Valga recordar que en la aludida sentencia de unificación se advirtió q ue la regla

disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan.

Valga recordar que en la aludida sentencia de unificación se advirtió q ue la regla que allí se fijó en relación con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad , es vinculante, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial.

Finalmente, sobre el argumento según el cual, el hecho de que esta prima hubiese sido integrada a la asignación básica de quienes fueron incorporad os a otras entidades, evidencia que el legislador reconoció su carácter salarial , la Sala advierte que la disposición contenida en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 , tiene como propósito que estos servidores, cuya situación varió al pasar a las plantas de person al de otras entidades públicas con ocasión de la supresión del DAS, no se vieran desmejorad os en su ingreso mensual ; d e manera que «su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera14

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00313 01 (4934-2017) Demandante: Mildred Esther Mendoza Hernández necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad », pues con tiene una justificación constitucionalmente admisible, «dada en fun ción del principio de progresividad».

mandatos de la Carta Política, como ta