CE - 080012333000201500061011SENTENCIA20220407114340

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31 ) de marzo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017 )

Demandante: HÉCTOR NARC ÉS MALLARINO RODRÍGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL

DE ESTADÍSTICA DANE -FONDO ROTATIVO DEL

DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA

DANE - FONDANE

Tema: Relación laboral encubierta o subyacentePrueba de la continuada subordinación y dependencia . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la providencia del 3 de octubre de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Héctor Narcés Mallarino Rodríguez , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2014 -313 -006623 -1 de 26 de junio de 2014 proferido por el jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 9 de junio de 2014 , en la que el demandante solicitó se declarara la existencia de una relación laboral entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de di ciembre de 2009, sin solución de continuidad , así como del Oficio 2014 -313007351 -1 de 16 de julio de 2014 expedido por el director del Departamento Administrativo de Estadística DANE, que resolvió

1 Folios 1 y 2 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 negativamente el recurso de apelación en contra de la anterior

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 negativamente el recurso de apelación en contra de la anterior decisión

3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que el Departamento Administrativo de Estadística DANE y el FONDANE de manera conjunta y solidaria le paguen al demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir durante su vinculación, así como los aportes a seguridad social y todos los beneficios a los que tenía derecho por ley , además, que ordene la restitución de las sumas que fueron objeto de retención en la fuente ; adicionalmente , que se ordene a cancelar la sanción moratoria en los términos de la Ley 224 de 1995 ; por otra parte, que sea indemnizado por el despido sin justa ca usa; que se ordene la indexación de todos los valores objeto de condena y que se condene a las entidades en costas y agencias en derecho.

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 2:

2.2.1. Entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el DANE, el FONDANE y la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia , se suscribieron contratos de prestación de servicios, entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 2009 con diversos objetos.

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los se rvidores de planta , y por las mismas recibía los honorarios pactados.

2.2.3. Por medio de derecho de petición de 9 de junio de 2014, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación.

2.2.4. A través del Oficio 2014 -313 -006623 -1 de 26 de junio de 2014 el Departamento Administrativo de Estadística negó la solicitud y, esta decisión fue confirmada a través del Oficio 2014 -313 -007351 -1 de 16 de julio de 2014.

2 Folios 2 y 3 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y

58. Artículo 17 Ley 90 de 2002. Ley 80 de 1993: artículo 32.3.

Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y

58. Artículo 17 Ley 90 de 2002. Ley 80 de 1993: artículo 32.3. Decreto Ley 2400 de 1968. Ley 734 de 2002: artículo 48, numeral 29. Ley 446 de 1998.

6. El señor apoderad o de la parte demandante indicó que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios, pues lo que se presentó entre su representado y est e fue una verdadera relación laboral, disimulada a través del contrato de prestación de servicios.

7. Al respecto, afirmó que en el caso concreto se desvirtuó totalmente la naturaleza temporal del contrato de prestación de servicios , y jamás se decidió crear los cargos en la planta de personal , con lo que se vulneró lo señalado en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y, adicionalmente , se creó una nómina paralela.

8. A lo anterior agregó que el proceder de esta manera constituye una falta disciplinaria en los términos del numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2.4. Contestación de la demanda

9. El Departamento Administrativo Nacional de Estadísti ca contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , pues to que entre el demandante , el DANE y FONDANE se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que se desempeñaron los diversos objetos contractuales con autonomía , de conformidad con lo dispuesto en el literal b, del numeral 1 del artículo 2 del Decreto

demandante , el DANE y FONDANE se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que se desempeñaron los diversos objetos contractuales con autonomía , de conformidad con lo dispuesto en el literal b, del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 262 de 2004. Además, afirmó que lo que se presentó fue una relación de coordinación en los términos de la sentencia de unificación 18 de noviembre de 2003 .

10 . Adicionalmente, aseveró que el demandante prestó sus servicios en períodos determinados y discontinuos ; que no le fue impuesto ningún reglamento en cuanto a la forma en que debía cumplir con las actividades , ni ejerció el poder disciplinario respecto de este.

3 Folios 163 a 167 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 11 . Por otra parte, pro puso las excepciones de: «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», ya que no se convocó a la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, con la que suscribió los contratos 1064 de 1 de septiembre de 2006 y 7173 de 2 de enero d e 2007 ; «prescripción extintiva de la obligación», pues el último contrato que suscribió con esta entidad

con la que suscribió los contratos 1064 de 1 de septiembre de 2006 y 7173 de 2 de enero d e 2007 ; «prescripción extintiva de la obligación», pues el último contrato que suscribió con esta entidad culminó el 30 de marzo de 2010 y la petición se presentó el 9 de junio de 2014 ; «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales o acumulación indebida de pretensiones» ; «inexistencia de los requisitos ad substantiam actus para ostentar la calidad de servidor público»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 13 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico despachó negativamente la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o acumulación de pretensiones con relación al DANE y FONDANE y prescripción extintiva de la obligación respecto a FONDANE», puesto que lo que se pretendió fue la nulidad de los actos que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones a que tendría derecho y no la nulidad de los contratos de prestación de servicios que tuvo con la entidad, por lo que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho .

13. En lo que se refiere a la indebida acumulación de pretensiones, puso de presente que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 es posible acumular pretensiones de

13. En lo que se refiere a la indebida acumulación de pretensiones, puso de presente que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 es posible acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexa s, no se excluyan y se cumplan los requisitos allí establecidos , y que si bien es cierto el demandante laboró para el DANE y el FONDANE que son entidades que tienen personería jurídica propia, estas comparten representante legal , las pretensiones no se excluyen, y en la demanda se especificó el monto de la condena que pretende respecto de cada un a.

14. Respecto de la excepción de prescripción sostuvo que habría de resolverse en el fallo que ponga fin al proceso pues esta depende de la prosperidad de las pretensiones .

15. No existió un pronunciamiento respecto de las demás excepciones .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

16. Ninguna de las partes presentó recurso respecto de estas decisiones.

17. A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

«FIJACIÓN DEL LITIGIO

Bogotá D.C. – Colombia 5

16. Ninguna de las partes presentó recurso respecto de estas decisiones.

17. A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

«FIJACIÓN DEL LITIGIO

De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su contestación, pasa por establecer si los actos administrativos atacados por la parte actora están viciados de nulidad y como consecuencia de ello determinar si el demandante tiene derecho a que se declare que existió una relación legal y reglamentaria entre el accionante y las entidades demandada s y como resultado de ello a los consecuentes restablecimientos a que hubiere lugar »4.

2.6. La sentencia apelada

18. El Tribunal Administrativo del Atlántico 5, por medio de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2016 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

19. Con base en lo decidido en las sentencias C – 154 de 1997 y en la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003 señaló que la carga de la prueba de que el contrato de p restación de servicios se desnaturalizó le corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral y que el elemento que diferencia esta tipología es el de la independe ncia del contratista, en contraposición al de la continuada subordinación.

20 . Por otra parte, afirmó que el elemento de continuada subordinación no necesariamente emerge cuando se desempeñan

esta tipología es el de la independe ncia del contratista, en contraposición al de la continuada subordinación.

20 . Por otra parte, afirmó que el elemento de continuada subordinación no necesariamente emerge cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta , a lo que agregó que puede existir una relación de coordina ción sin que se presente este elemento.

21 . En el caso concreto, encontró que se suscribieron los siguientes contratos:

Año Plazo del contrato Objeto del contrato 1995 Del 2 de m ay o al 1 de s ept i em bre A poy o en l os proc es os de rec ol ec c i ón y c rí t i c a de enc ues t a

4 Folio 233 del expediente. 5 Folios 297 a 314 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1995 Del 21 de s ept i em bre al 20 de oct ubre Rec ol ec c i ón y c rí t i c a de enc ues t a 1995 Del 22 de oc t ubre al 22 de nov i em bre Rec ol ec c i ón y c rí t i c a de enc ues t a 1995 Del 24 de nov i em bre al 23 de di c i em bre

1995 Del 22 de oc t ubre al 22 de nov i em bre Rec ol ec c i ón y c rí t i c a de enc ues t a 1995 Del 24 de nov i em bre al 23 de di c i em bre Rec ol ec c i ón y c rí t i c a de enc ues t a 1996 Del 7 de oc t ubre al 27 de di c i em bre Rec ol ec c i ón, c rí t i c a, codi f i c ac i ón de enc ues t a 1997 Del 13 de m arz o al 12 de abri l Rec ol ec c i ón de l a m i ni encues t a c om erc i o 1996 1997 Del 16 de j ul i o al 15 de oc t ubre Rec ol ec c i ón, c odi f i c ac i ón y c rí t ic a de enc ues t a 1997 Del 16 de oc t ubre al 15 de di c i em bre Rev i s i ón, c apt ura y c ont rol de c al i dad de enc ues t a 19971998 Del 16 de di c i em bre de 19 97 al 30 de enero d e 1998 A poy o des arrol l o de i ndi c adores s oc i al es 1998 Del 3 de f ebre ro al 2 de m ay o Lev ant am i ent o s egui m i ent o de ac t i v i dad 1998 Del 4 de m ay o al 3 de ago s t o A del ant ar proc es os de des arrol l o de es t adí s t ic as

1998 Del 4 de m ay o al 3 de ago s t o A del ant ar proc es os de des arrol l o de es t adí s t ic as 1998 Del 10 de agos t o al 9 de o c t ubre A del ant ar proc es os de depart am ent o de pres upues t o 1998 Del 19 de oc t ubre al 16 de di c i em bre Depur ac i ón proc es am i ent o y produc c i ón de es t adí s t ic a 19981999 Del 17 de di c i em bre de 19 98 al 16 de enero d e 1999 Des arrol l o de i ndi c ador es s oc i al es 1999 Del 19 de abri l al 1 8 de j u ni o Rev i s i ón dat os I .P . C. 1999 Del 21 de j uni o al 20 d e s ept i em bre A poy o en el depa rt am ent o de pres upues t o 19992000 Del 11 de oc t ubre de 1999 al 10 de f ebrero d e 2000 A poy o en el área de pr es upues t o 2000 Del 13 de m arz o al 12 de j uni o A poy o en área de pr es upu es t o 2000 Del 10 de j ul i o al 9 de oc t ubre Des ar rol l o del proy ec t o de l ev ant am i ent o 2000 Del 10 de oc t ubre al 9 de di c i em bre Lev ant am i ent o de enc ues t as I .P . C.

2000 Del 10 de oc t ubre al 9 de di c i em bre Lev ant am i ent o de enc ues t as I .P . C. 2000 Del 10 de di c i em bre al 28 de di c i em bre A poy o l ev ant am i ent o de enc ues t as I. P . C 2001 Del 15 de ene ro al 14 de f ebrer o A poy o área de pres up ues t o 2001 Del 16 de f ebre ro al 15 de m arz o A poy o área de pres up ues t o 2001 Del 16 al 30 de m arz o A poy o área de pres up ues t o 2001 Del 3 de abri l al 2 de s ept i em bre A poy o área de pres up ues t o 2001 Del 3 d e s ept i em bre al 2 d e nov i em bre A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2001 Del 7 de nov i em bre al 31 d e di c i em bre A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2002 Del 5 de f ebre ro al 15 de di c i em bre A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 20022003 Del 16 de di c i em bre de 20 02 al 29 de enero d e 2003

de l as apropi ac i ones pres upues t al es 20022003 Del 16 de di c i em bre de 20 02 al 29 de enero d e 2003 A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2003 Del 3 de m arz o al 2 de no v i em bre A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2004 Del 3 de m arz o al 31 de di c i em bre A c t iv i dades de regi s t ro de l a i m put ac i ón pres upues t al 20052006 Del 19 de enero al 18 de di c i em bre – prór roga al 18 d e m arz o de 2006 A c t iv i dades de regi s t ro de l a i m put ac i ón pres upues t al . Lev ant am i ent o para enc ues t as I .P . C. 2008 Del 28 de ene ro al 15 de abri l A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2008 Del 18 de abri l al 3 0 de n ov i em bre A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2008 Del 3 de di c i em bre al 26 d e di c i em bre

de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2008 Del 3 de di c i em bre al 26 d e di c i em bre de 2008, prór roga has t a el 31 de di c i em bre de 2008 A poy o ac t i v i dades de regi st ros y as i ent os de l as apropi ac i ones pres upues t al es 2009 Del 5 de f ebrer o al 24 de di c i em bre, prór roga has t a el 30 d e di c i em bre de 2009. A poy o área de pres up ues t oNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

22. Para el Tribunal Administrativo del Atlántico el señor Mallarino Rodríguez no desempeñó las labores de forma continua e ininterrumpida, a lo que agregó que las funciones variaron durante toda la relación contractual.

23 . Por otra parte, a partir de los te stimonios de Sonia Galván Gómez y de Fabio José Acuña Campannella , indicó que no se podía concluir que se haya presentado una relación laboral, en la que haya existido una continuada subordinación, pues si bien se afirmó que el demandante cumplía un horari o, no se demostró que haya sido por imposición del DANE.

concluir que se haya presentado una relación laboral, en la que haya existido una continuada subordinación, pues si bien se afirmó que el demandante cumplía un horari o, no se demostró que haya sido por imposición del DANE.

24. Adicionalmente, respecto de la primera deponente, puso de presente que esta solo compartió una misma dependencia de trabajo con el señor Mallarino Rodríguez durante dos meses , por lo que no podía advertirse un conocimiento íntegro de la forma en que se ejercieron las labores; y por parte del segundo de los testigos, indicó que sus respuestas fueron genéricas y vagas por lo que no se puede concluir que se haya presentado una re lación laboral.

25. Así las cosas, negó las pretensiones, y se abstuvo de condenar en costas pues consideró que la parte demandante no incurrió en una conducta desleal.

2.7. El recurso de apelación.

26. El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de 3 de octubre de 2016 6, y solicitó sea revocada para que se acojan las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes

argumentos:

27. Para comenzar, sostuvo que a pesar de que el fallo de primera insta ncia se fundamentó en la presunta falta de constatación del elemento de subordinación , se basó en la sentencia de 18 de noviembre de 2003 en la que no se abordó este elemento de la relación laboral, por lo que las conclusiones a las que se llegó no se derivan de las premisas jurisprudenciales , ni tampoco de normativa alguna.

28. Adicionalmente, manifestó que en la sentencia no se hizo

relación laboral, por lo que las conclusiones a las que se llegó no se derivan de las premisas jurisprudenciales , ni tampoco de normativa alguna.

28. Adicionalmente, manifestó que en la sentencia no se hizo referencia a los fundamentos normativos de la demanda y de los alegatos de conclusión . Al respecto, indicó que no se an alizó la presunción que se encuentra en el artículo 24 del Código Sustantivo

6 Folios 250 a 254 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de l Trabajo, que a su juicio resulta aplicable al proceso contencioso administrativo, por lo que solo le corresponde al trabajador demostrar la prestación personal del servicio para ampararse en ella .

29. Por otra parte, señaló en el caso concreto se comprobó el elemento de subordinación , y que la respecto la jurisprudencia ha establecido hechos indicadores de su existencia dentro de los cuales enunció: «i) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; ii) que la labor requiera de conocimientos especializados; iii) que no se cumpla con horarios».

30 . Además, afirmó que la cantidad de contratos celebrados son un hecho indicativo de la subordinación, y que tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han afirmado que se

especializados; iii) que no se cumpla con horarios».

30 . Además, afirmó que la cantidad de contratos celebrados son un hecho indicativo de la subordinación, y que tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han afirmado que se presenta este elemento de la relació n laboral , cuando el personal vinculado mediante órdenes de prestación de servicio realiza funciones idénticas al personal de planta.

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

31 . La apoderada del departamento Administrativo Nacional de Estadística 7 solicitó que se confirme la decisión de primera instancia porque la parte demandante no demostró la existencia de la relación laboral , en especial de la continuada subordinación , y al respecto, precisó que los objetos de los contratos fueron diferentes , a lo que agregó que entre la ejecución de uno y otro se presentaron interrupciones , por lo que no es posible tomarlos como una única relación .

32 . La parte demandante guardó silencio y el agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

33 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de

7 Folios 347 a 350 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de ap elación por parte de los tribunales, o se concedaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones .

35. Por lo anterior, en el caso concreto, dado que se trata de apelante único , se resolverá la controversia de conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, conforme al problema jurídico que a continuación se formula

3.3. Problema jurídico.

36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación se deberá determinar si: ¿entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el

Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Fondo

36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación se deberá determinar si: ¿entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el

Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Fondo Rotatorio del Departamento Nacional de Estadística DANE se presentó una relación laboral , encubierta a través de contratos de prestación de servicios ? Adicionalmente, en caso de que efectivamente se demuestre la ex istencia de esta, será necesario determinar la forma de restablecer el derecho.

3.2. Del contrato realidad

37. Para comenzar , debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de ag osto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

38. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

39. Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

40 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 11, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con

especializados.

40 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 11, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con persona l de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo , pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento l a mencionada expresión , ni tampoco , que el ejercicio de labores misionales necesariamente implique la existencia de una continuada subordinación .

41 . En ese orden de ideas, c uando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el rop aje de un contrato administrativo estatal.

11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2015 -00061 -01 (0260 -2017)

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 42 . Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se