CE - 080012333000201600842011SENTENCIA20220330151807

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veint idós (202 2).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO

Tema: Sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas. Afiliación al Fondo

Nacional del Ahorro. Intereses moratorios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA . LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 3 de mayo de 2019 , por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la dema nda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández, en ejercicio del

Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la dema nda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones

1 Folios 1 a 9. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA –Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2

La nulidad de los Oficio s RL: 2015 -05 -25 -070 de l 25 de mayo y JR.2015 -06 -17 -86 del 17 de junio de 2015 , por medio de los cuales la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia determinó que los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2009 a 2011 se encontraban prescrit os, se pronunció respecto de la dotación de uniformes y resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión .

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada :

uniformes y resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión .

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada :

(i) r econocer y pagar los estimatorios correspondientes a las prestaciones sociales y la sanción moratoria por concepto de auxilio de cesantías no pagadas oportunamente así:

TOTALES

CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2009 0

CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2010CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2011 0

CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2012 0

INTERES SOBRE CESANTIAS 2009 (12%) $ 71.701

INTERES SOBRE CESANTIAS 2010 (12%) $ 85.845

INTERES SOBRE CESANTIAS 2011 (12%) $ 89.220

INTERES SOBRE CESANTIAS 2012 (12%) - SUBSIDIO DE TRANSPORTE 2009 (12 X $ 59.300) $ 711.600

SUBSIDIO DE ALIMENTACION 2009 (12 X 40.000) $ 480.000

DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2009

DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2010

DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2011

DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2012

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2009 $ 32.867.280

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 $ 26.989.773

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2009 $ 32.867.280

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 $ 26.989.773

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2011 $ 15.203.173

MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2012 $ 1.350.240

TOTAL $ 77.848.832

(ii) Actualizar o indexar la condena.

1.2. Fundamentos fácticos relevantes

El demandante relató que (i) prest a sus servicios en el Municipio de Puerto Colombia - Atlántico desde el 7 de enero de 2009 y hasta la present ación de la demanda, en el cargo de Secretario ; (ii) no leNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 ha sido reconocida la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías correspondientes a l año 2008 ; (iii) a l cierre de las vigencias fiscales 2009 a 2012, no le fue consign ado, en oportunidad, e l auxilio de cesantías , y a que tal transacción se

auxilio de cesantías correspondientes a l año 2008 ; (iii) a l cierre de las vigencias fiscales 2009 a 2012, no le fue consign ado, en oportunidad, e l auxilio de cesantías , y a que tal transacción se efectuó el 21 de marzo de 2013, sin reconocer los intereses res pectivos ; ( iv) la administración municipal no le entregó la dotación a que tenía derecho e n el per íodo comprendido entre el 2009 y el 2011 ; (v) e l 12 de mayo de 2015 , solicitó de la demandada el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del interregno comprendido entre e l 2009 y el 20 12 , as í como la dotación de uniforme y calzado correspondiente al referenciado lapso y (vi) a través de los Oficios RL:2015 -05 -25 -070 de l 25 de mayo y JR. 2015 -06 -17 -86 de l 17 de junio de 2015, el municipio accionado aceptó que si bien es cierto no había pagado la prestación anual ni los intereses correspondiente s, también lo es que lo reclamado se encuentra prescrit o y afirmó que la dotación pedida sería entregada de forma paulatina.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

El ac tor invoc ó como disposiciones vulneradas las siguientes : el preámbulo y los artículos 1 y 25 de la Constitución Política ; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 344 de 1996.

Al desarrollar el concepto de la violación aseveró que la entidad

99 de la Ley 50 de 1990; 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 344 de 1996.

Al desarrollar el concepto de la violación aseveró que la entidad demandada incurrió en mora en l a consignación de sus cesantías anuales, razón por la cual se encuentra en la obligación de reconocer una penalidad equivalente a un día de salario por cada día de retraso y al 12% de interés legal anual , en virtud de lo previsto en las Leyes 344 de 1988 y 50 de 1990.

,, .1.fi·: C!it,,;•Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

El Municipio de Puerto Colombia se opuso a todas las pretensiones de la demanda y e n su defensa propuso las excepciones que denominó :

1. Improcedencia de reclamar unos derechos establecidos en la ley sin antes cumplir los requisitos de esa ley, o excepción de obligación no cumplida : toda vez que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , corresponde al trabajador eleg ir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar y el empleador debe consignar en ese fondo las cesantías respectivas , pero ello

3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , corresponde al trabajador eleg ir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar y el empleador debe consignar en ese fondo las cesantías respectivas , pero ello no fue acatado por el accionante ya que no definió administradora algun a, lo cual impidió efectuar la transacción que le c ompe tía al municipio. Lo anterior, máxime cuando existe una prohibición de consignar las cesantías directamente al empleado y este último no puede pretender beneficiarse de su propio err or , aduciendo incumplimiento .

ii). Improcedencia de reclamar unos derechos no establecidos en la ley : como el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro , no es procedente la sanción moratoria que reclama, pues su situación está gobernada por l o dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 y no por la normativa invocadaLey es 344 de 1996 y 50 de 1990 -.

iii). Prescripción extintiva de la obligación : que en caso de que se llegara a estimar lo contrario, no se puede soslayar que l o pedido se encuentra prescrit o, en la medida en que el agotamiento de la vía gubernativa , respecto de los años 2009 a 2012, se efectuó el 12 de mayo de 2015, cuando habían transcurrido más de 3 años después de ha berse hecho exigibles l os emolumentos reclamad os, según lo dispuesto en l os artículo s 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

3 Folios 188 a 205.Nulidad y restablecimiento del derecho

según lo dispuesto en l os artículo s 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

3 Folios 188 a 205.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 iv) Prescripción frente al reclamo de calzado y vestido de labor : se fundó en los mismos argumentos expuestos en la excepción que antecede.

3. AUDIENCIA INICIAL 4

El 6 de septiembre de 2018 , el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que evidenció (i) que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) las excepciones propuestas se encuentran relacionadas con el fondo del asunt o, por lo que deberán analizarse al momento de proferir sentencia y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos :

«(…) se circunscribe a de terminar si hay lugar o no a declarar la nulidad del Oficio RL:2015 -05 -25 -070 de 25 de mayo de 2015 y Oficio JR. 2015 -06 -17 -86 de 17 de junio de 2015, expedidos por la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia. As í mismo , se determinará si de haber mérito para la anulación de los mencionados actos hay

Oficio JR. 2015 -06 -17 -86 de 17 de junio de 2015, expedidos por la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia. As í mismo , se determinará si de haber mérito para la anulación de los mencionados actos hay lugar o no al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, dotación de uniforme por los años 2009, 2010, 2011 y 2012, subsidio alimentación y subsidio de transporte por el año 2009 y la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012. »

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5

Mediante sentencia del 3 de mayo de 2019 , el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad parcial de los Oficios RL 2015 -05 -25 -070 de l 25 de mayo y JR. 2015 -06 -17 -86 de l 17 de junio de 2015 y condenó al Municipio de Puerto Colombia al pago de intereses sobre las cesantías correspondien tes a las anualidades 2009, 2010 y 2011, sumas que deberán ser actualizadas.

4 Folios 265 a 272 . 5 Folios 381 a 419Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Respecto de las excepciones, d eclaró probada la de prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y la obligación de suministr o calzado y vestido de labor , respecto de l os años 2009, 2010 y 2011. De oficio, declaró probada la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del año 2012.

Como sustento de l o expuesto , mostró que en el escrito presentado ante el municipio el 12 de mayo de 2015, así como en el correspondiente recurso de reposición interpuesto el 1 de junio del mismo año, el demandante solicitó las cesantías, los intereses a las cesantías, la dotación de uniforme y ca lz ado y la sanción moratoria correspondiente a los años 2009 a 2011 ; sin embargo, en sede judicial adicionó el año 2012 e incluyó el reconocimiento del subsidio de transporte y alimentación , lo cual no puede ser tenido en cuenta por cuanto la administración no tuvo la oportu nidad de revisar sus propias actuaciones u omisiones .

Respecto del auxilio de cesantías y la sanción moratoria, estableció que al actor, por su fecha de vinculación -7 de enero de 2009 -, le es aplicable el régimen anualizado, el cual prevé una sanción por

Respecto del auxilio de cesantías y la sanción moratoria, estableció que al actor, por su fecha de vinculación -7 de enero de 2009 -, le es aplicable el régimen anualizado, el cual prevé una sanción por mora, que consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio .

En ese orden , dado que la entidad consignó las cesantías correspondientes a l as anualidades 2009 a 2011 , el 21 de marzo de 2013, debe ría accederse al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ; empero , esta penalidad se encuentra prescrita si se atiende que la reclamación se radicó el 12 de mayo de 2015, tres años después de que el auxilio se hizo exigible .

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, los intereses por ser accesorios no son pasibles de ser afectados por la prescripción , de ,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;•Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ahí que ordenó su pago, debidamente actualizado, atendiendo la

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ahí que ordenó su pago, debidamente actualizado, atendiendo la fórmula establecida por el Consejo de Estado.

Por último, precisó que para tener derecho a la dotación de calzado y vestido de labor se deben cumplir con los s iguientes presupuestos : a) haber laborado en la entidad por lo menos tres (3) meses de forma inin terrumpida antes de la fecha de cada suministro y, b) devengar una asignación básica mensual inferior a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente . Agregó que, en este caso, la administración aceptó que el actor acreditó lo anterior y no recibió lo qu e en derecho le correspondía, de ahí que se comprometió a entregar los aludidos insumos de forma paulatina, sin tener en cuenta que también se encontraban prescritos .

4. LOS RECURSO S DE APELACIÓN

4.1 La parte demandante manifestó que estaba de acuerdo con la anterior decisión respecto de la dotación de la dotación y el calzado de labor , pero se opuso a (i) la declaratoria de prescripción de la sanción moratoria y de los intereses moratorios correspondiente a las anualidades 2009 a 2011 y, (ii) la declaratoria de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del año 2012 en sede administrativa.

Respecto de lo primero no presentó argumentos de fondo y, sobre el año 2012, manifestó que pudo ocurrir un lapsus calami al presentar la reclamación administrativa, pero que la pretensión es clara en la demanda y adicionalmente, fue «consignad a ante la

el año 2012, manifestó que pudo ocurrir un lapsus calami al presentar la reclamación administrativa, pero que la pretensión es clara en la demanda y adicionalmente, fue «consignad a ante la Pro curaduría delegada para asuntos administrativos al agotar la conciliación extrajurídica », razón por la cual se debe dar aplicación a la figura in dubio pro operario y la norma que resulte más ventajosa al trabajador y posibilite el reconocimiento de las pretensiones.

,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;•Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 4.2. La entidad accionada 6 pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda . Afirmó que los intereses no son accesori os del auxilio de cesantías , son una prestación autónoma y, en ese orden, también se encuentran prescritos y no son objeto de la sentencia de unificación aplicada por el a quo.

Precisó que , conforme lo indicado en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 , existen tres plazos para el pago de los intereses de

también se encuentran prescritos y no son objeto de la sentencia de unificación aplicada por el a quo.

Precisó que , conforme lo indicado en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 , existen tres plazos para el pago de los intereses de cesantías: uno que es anual, otro que ocurre cuando hay una liquidación parcial y el último que tiene lugar cuando se termina el vínculo laboral .

Que la liquidación anual se debe hacer cada 31 de diciem bre y el pago de los intereses sobre este auxilio se debe efectuar a m ás tardar el 31 de enero siguiente , de lo contrario se sanciona el incumplimiento con un valor adicional en los términos del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 .

De acuerdo con lo anterior, los i ntereses no se encuentran atados al pago de las cesantías, ya que al ser exigible cada 31 de enero, se constituye n en una prestación autónoma , diferente al aludido auxilio.

Agregó que los intereses sobre las cesantía s -así la vinculación se encuentre vigente -, no se consignan en el fondo donde esté afiliado el empleado, sino que se pagan directamente a éste ; de modo que este rédito debe ser declarado prescrito, toda vez que, desde el 31 de enero de 2012, –fecha máxima de pago exigible de la última prestación –, y el 8 de abril de 2016 –fecha en la que la reclamó –, transcurrieron más de 3 años.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 475, las

6 Folios 442 a 448.Nulidad y restablecimiento del derecho

transcurrieron más de 3 años.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 475, las

6 Folios 442 a 448.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defe nsa Jurídica del Estado , guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos e xpuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos , le corresponde a la Sala determinar :

7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

corresponde a la Sala determinar :

7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella . En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 ➢ ¿si el señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, así como al pago de los intereses sobre la s cesantía s causad os du rante los años 2009 a 2012 , por la inoportuna consignación de este auxilio en el Fondo Nacional del Ahorro?

➢ ¿Si hay lugar al reconocimiento y pago de la dotación que se dejó de entregar , correspondiente a las vigencias 2009 a 2011?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrolla rá el siguiente orden metodológico: i) Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora y, ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurispru dencial

3.1. Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora .

El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o

derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de c esantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter perm anente. ,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;• ,, .1.fi·: C!it,,;•Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro –FNA –, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: « pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales »9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria »10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; as imismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 2 8 y 33 ibidem , empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los

Con lo previsto en los artículos 27, 2 8 y 33 ibidem , empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porc ión de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 « por el cual se reorgani za el Fondo

9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones », mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 12. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto

y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 12. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del au xilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente:

«Artículo 613.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la m ora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las

total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las

11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, liter ales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tar díamente, por lo que no procede su aplicación.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 ( 0933 -2020)

Demandante: JOHNATAN ENRI QUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. » (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del ga sto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías

se dictan normas tendientes a la racionalización del ga sto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente:

«Artículo 13. - Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de l