CE - 08001233300020160125101120230517103258

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Temas: Pensión de sobrevivientes, retrospectividad de la ley

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto po r la parte deman dante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Manuel Restrepo Ortiz , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio S-2012-330806, de 6 de diciembre de 2012, por medio del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de

formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio S-2012-330806, de 6 de diciembre de 2012, por medio del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional en calidad de padre del difunto señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, y la del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo frente a los derechos de petición radicados el 14 de octubre de 2011 y el 9 de abril de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha del fallecimiento del señor Restrepo Quiroz (6 de diciembre de 1992) hasta que se haga efectiva su cancelación y los valores correspondientes a la indexación; ii) el pago de los dineros retroactivos que resulten de la diferencia económica dejada de percibir con su respectiva indexación; iii) el reconocimiento y pago del reajuste de la sustitución pensional en calidad de padre, desde el 6 de diciembre de 1992 hasta la fecha de la sentencia, así como la reliquidación, reajuste e indexación de las partidas computables de la asignación de retiro, como las primas de actividad, antigüedad y el subsidio familiar, con los mayores porcentajes legales y de forma permanente, según el grado, más los intereses moratorios generados; iv) la cancelación de2

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Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

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Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las actualizaciones dinerarias consecuentes con el IPC; y, v) la condena en costas a la parte demandada.

1.1.2. Hechos:

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz ingresó a la Policía Nacional y falleció el 6 de diciembre de 1992.

1. El señor Restrepo Quiroz era hijo de los señores José Manuel Restrepo Ortiz y Ana Delfa

Quiroz.

1. El 14 de octubre de 2011, el señor Restrepo Ortiz presentó derecho de petición ante la entidad demandada, donde le solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pen sional de su hijo fallecido; sin embargo, nunca obtuvo respuesta.

1. El 23 de noviembre de 2012, realizó nuevamente la misma petición a la entidad.

1. El 6 de diciembre de 2012, la demandada, a través del oficio S -2012-330806, negó su solicitud.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252 de la Constitución; 7 de la Ley 797 de

209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252 de la Constitución; 7 de la Ley 797 de 2003; y, 20, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 ; así como los decretos 1 111, 1212, 1213,1214 de 1990 y 4433 de 2004, y la Ley 923 de 2004. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente:

1. La entidad, al momento de negar el derecho que le asiste al demandante, no tuvo en cuenta los principios constitucionales y aplicó de manera errónea los artículos 53 y 13 de la Carta Política, por lo que incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría.

1. Los regímenes pensionales especiales, como los contemplados en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990; así como en el Decreto 4433 de 2004, «deberían garantizar una mayor protección a los trabajadores (sic) y no un trato discriminatorio, en cuyo caso, es necesario aplicar, por lo menos, la reglamentación general».

1. El causante, seño r Restrepo Quiroz, al momento de su fallecimiento, cumplía con los requisitos del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990 (por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990) para ser beneficiario de una pensión de invalidez; por lo tanto, cabe aplicársele esta normativa general, y no la especial de la Fuerza Pública que le correspondía.

de 1 de febrero de 1990) para ser beneficiario de una pensión de invalidez; por lo tanto, cabe aplicársele esta normativa general, y no la especial de la Fuerza Pública que le correspondía.

1. La Administración debió aplicar de forma retrospectiva la Ley 758 de 1990, la Ley 100 de 1993, y la Ley 797 de 2003 ; pues, por el principio de equidad, los más de nueve años de servicio que prestó el señor Restrepo Quiroz eran suficientes para el reconocimiento de3

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su pensión y la consecuente sustitución en favor de su padre, el señor Restrepo Ortiz.

1. La negativa de la Administración a dar una respuesta «de fondo y de manera positiva» a la reclamación del reconocimiento y pago de la sustitución pensional del demandante viola los principios universales de acceso a la información, publicidad, debido proceso, celeridad, economía, eficacia, habeas data y acceso a la administración de justicia.

1.2. Contestación de la demanda1

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional , por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:

1. No es posible el pago de la prestación retroactiva que reclama el demandante, pues no existe fundamento legal que la ampare.

1. El derecho que le correspondía al señor Restrepo Ortiz le fue reconocido a través de la

continuación:

1. No es posible el pago de la prestación retroactiva que reclama el demandante, pues no existe fundamento legal que la ampare.

1. El derecho que le correspondía al señor Restrepo Ortiz le fue reconocido a través de la Resolución 7852 de 31 de agosto de 1993, de indemnización por muerte y cesantías de su hijo.

1. No resultan aplicables los principios de equidad ni de retrospectividad para reconocer la pensión bajo la Ley 100 de 1993, pues el Decreto ley 1213 de 1990, por el cual se reforma

el estatuto de carrera de agentes de la Policía Nacional, vigente a la fecha del fallecimiento del señor Luis Albeiro Restrepo, no fue derogado ni tácita ni expresamente por la referida Ley 100.

1. Tampoco es posible aplicarle al demandante el régimen general anterior, ya que la Constitución Política en su artículo 150, al postular la competencia del Congreso de la República para hacer las leyes y frente al artículo 218 ejusdem, desvanece el surgimiento de un trato diferencial basado en las especiales condiciones laborales, «porque a través de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de ese mismo año, estableció el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

1. En definitiva, no existe pronunciamiento legal «de aspecto retrospectivo en lo referente a la vigencia del Decreto 1213 de 1990 para compararlo con la Ley 100 de 1993 sobre los principios de equidad, favorabilidad e igualdad».

1.3. La sentencia apelada2

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico,

principios de equidad, favorabilidad e igualdad».

1.3. La sentencia apelada2

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020 , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1. La postura actual del Consejo de Estado3 considera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha de fallecimiento de la persona; por lo tanto, la norma que rige la prestación (pensión de sobreviviente) es la que se encontraba en vigor para ese

1 Folios 83 al 94. 2 Folios 201 al 217. 3 Señala la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 1 de marzo de 2018, radicado 2013-00604-01.4

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento. Como el deceso del señor Restrepo Quiroz se produjo el 6 de diciembre de 1992, la normativa que le era aplicable es el Decreto ley 1213 de 1990.

1. De acuerdo con el literal c) del artículo 121 del mencionado Decreto ley 1213 de 1990, es requisito, para acceder a la prestación de sobreviviente, que el agente hubiese cumplido 15 o más años de servicio. En este caso, el señor Restrepo Quiroz «solo trabajó durante

es requisito, para acceder a la prestación de sobreviviente, que el agente hubiese cumplido 15 o más años de servicio. En este caso, el señor Restrepo Quiroz «solo trabajó durante nueve años, nueve meses y veintiún días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios establecida en dicho precepto».

1. Aunque el demandante fundamenta su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, esto no es posible, ya que la posición del Consejo de Estado es clara respecto de la inaplicación de ese régimen general a las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido antes de su entrada en vigor.

1. De igual manera, en el caso del señor Restrepo Ortiz no se observa «un desmedro en sus derechos económicos», toda vez que, ante el deceso de su hijo y de conformidad con la normativa entonces vigente, le fue reconocida una indemnización por muerte y un auxilio de cesantías.

1. Finalmente, tampoco es posible inaplicarle al actor el régimen legal del cual se benefició en su momento, pues al haber transcurrido más de veinte años entre la muerte de su hijo y la petición de r econocimiento pensional a la entidad demandada, no se advierte «una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales».

1.4. El recurso de apelación4

El señor José Manuel Restrepo Ortiz , por conducto de su apoderado y con base en los siguientes argumentos, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda:

1. El fallo de primera instancia omite aplicar los principios constitucionales de equidad, condición más beneficiosa y buena fe.

sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda:

1. El fallo de primera instancia omite aplicar los principios constitucionales de equidad, condición más beneficiosa y buena fe.

1. El demandante y su esposa son persona de la tercera edad y en situación de extrema pobreza, que dependían económicamente de su hijo.

1. El señor Restrepo Ortiz y su esposa «con la muerte del causante de la pensión, quedaron a la deriva económica en medio de esta pandemia por Coronavirus – Covid 19; [son] personas solas, sin estudios, sin ahorros, sin haber cotizado ninguno para pensión». Por lo tanto, sujetos de especial protección.

1. Por las particularidades del caso, es dable resolverlo de forma «análoga» a los asuntos abordados en las sentencias de la Corte Constitucional SU-158 de 2013 y SU-005 de 2018, en virtud de las cuales se aplicaron los principios de equidad y condición más beneficiosa al accionante, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

4 Folios 219 al 241.5

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub lite cabe realizar el «test de procedencia» establecido en la sentencia de unificación SU -005 de 2018, con el fin de determinar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al demandante y, en consecuencia,

1. Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub lite cabe realizar el «test de procedencia» establecido en la sentencia de unificación SU -005 de 2018, con el fin de determinar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al demandante y, en consecuencia, reconocerle la pensión de sobreviviente s bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990 y las disposiciones de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, y 11 y 12 de la Ley 797 de 2003.

1.5. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

1.5.1. La parte demandante , por conducto de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en la necesidad de revocar el fallo de primera instancia para dar lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor José Manuel Restrepo Ortiz, sobre la base e n los principios de equidad, condición más beneficiosa y buena fe.5

1.5.2. La parte demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones. En el sub lite, solo la parte demandante lo interpuso.

2.2. Problema jurídico

haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones. En el sub lite, solo la parte demandante lo interpuso.

2.2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si el señor José Manuel Restrepo Ortiz tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de padre del señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, por ser norma más favorable al régimen especial aplicable a los agente s de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del agente Luis Albeiro Restrepo Quiroz, para continuar con las regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que el actor considera aplicables.

El presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 8 de junio de 1990 , «Por el cual se reforma el

5 De acuerdo con los memoriales adjuntos en los índices 15, 16, 17, 18 y 21 del aplicativo Samai. 6 Según la constancia de la Secretaría de esta Sección obrante en el folio 256.6

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Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». El artículo 121 d el decreto, en relación con la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios, previó lo siguiente:

ARTÍCULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante. [Negrillas fuera del texto]

A su vez, el orden de beneficiarios lo estableció de la siguiente manera:

ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley.

pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Conforme a la fecha de la muerte del señor Restrepo Quiroz (q.e.p.d.), esta sería la norma aplicable; sin embargo, de conformidad con lo pedido en la demanda, la Sala debe establecer si procede o no la aplicación de la pensión de sobreviviente o la sustitu ción pensional en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993. Para tal efecto , se dirá que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política , el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de Seguridad Social integral, cuyo objeto, respecto del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante7

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas. Así, en el artículo 46 contempló una pensión de sobrevivientes de la siguiente manera:

[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del gru po familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere

1. Los miembros del gru po familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere

cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al mom ento en que se produzca la muerte. […]

A su turno, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes para los eventos donde, a l momento del fallecimiento del afiliado, este no había cumplido con el número necesario de semanas de cotización . Los requisitos para obtener esta prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispuso lo siguiente:

Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 añ os de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su f allecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C1094 de 20037. (Negrillas fuera de texto)

7 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para acciden te, y si es

1094 de 20037. (Negrillas fuera de texto)

7 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para acciden te, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.8

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En referencia con la normativa transcrita, la Sección Segunda8 ha precisado que prevé dos supuestos de hecho claramente diferenciables:

El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido. Este supuesto está contemplado en el ordinal 1 del artículo 46.

El segundo se refiere a la prestación que reciben los b eneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes , y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que encaja en la previsión del ordinal 2 ejusdem.

Para ilustrar mejor la diferencia entre ambas figuras,9 en la citada sentencia de unificación la Sección efectuó el siguiente cuadro explicativo, a la luz del actual sistema de seguridad social:

Tipología Fundamento normativo Definición Recursos Tipología

Sustitución

la Sección efectuó el siguiente cuadro explicativo, a la luz del actual sistema de seguridad social:

Tipología Fundamento normativo Definición Recursos Tipología

Sustitución pensional

Ordinal 1.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993

Prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado.

Se financia con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento

Sustitución pensional

Pensión de sobrevivientes

Ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993

Prestación que se genera en razón de la muerte del afiliado, previo el cumplimiento de unos requisitos determinados por el legislador.

Se trata del cubrimiento de un riesgo.

Se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión.

Por su parte, en prima media se financian con los recursos del fondo común, de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen

adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión.

Por su parte, en prima media se financian con los recursos del fondo común, de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen para pagar las pensiones de todos los afiliados.

Pensión de sobrevivientes

Así las cosas, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que establece, además de la sustitución de la

8 SUJ-016-CE-S2 de 2019. 9 sustitución pensional y pensión de sobrevivientes9

Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021)

Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión ya percibida o consolidada por el traba jador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento de la muerte, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación, en los siguientes términos:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional , ni al personal regido por el

Pública de su aplicación, en los siguientes términos:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional , ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (Negrillas fuera del texto).

[…]

De manera que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre o tros servidores, por cuanto, de un lado, expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de Seguridad Social y, de otro, porque el artículo 151 ejusdem preceptúa que «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 (…)», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Por su parte, la Ley 923 de 2004,10 precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos:

Artículo 3.° El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará

Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha d e entrada en vigencia de