CE - 080012333000201601460011SENTENCIA20220808132814

Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019)

Demandante: CARLOS ORLANDO ORTIZ SAAVEDRA

Demandados: MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLÁNTICO)

Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas y definitivas

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demanda nte contra la sentencia proferida el 1 8 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Carlos Orlando Ortiz Saavedra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2

El señor Carlos Orlando Ortiz Saavedra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del Oficio 242-730 del 8 de julio de 2016, emanado del municipio de Malambo, que negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que trata el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modifica las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990.

2. Como consecuencia de la anterior declaración , conminar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la s normas citadas, por haberse configurado el pago tardío del auxilio de cesantías de los años 2008 a 2010 y 2012.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. Carlos Orlando Ortiz Saavedra laboró como profesional universitario, código 219, grado 02 adscrito a la planta global del municipio de Malambo, durante

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 2. 3 Folios 1 y 2.Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el período comprendido entre el 4 de febrero de 2004 y el 8 de marzo de 2012.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el período comprendido entre el 4 de febrero de 2004 y el 8 de marzo de 2012.

2. El demandante se encuentra afiliado al fondo de cesantías ING desde el año 2009.

3. La entidad territorial demandada consignó las cesantías correspondientes a la vigencia año 2008 solo hasta el 8 de abril de 2010 y de las cesantías correspondientes a la vigencia 2009, el 7 de abril de 2011.

4. Mediante Decreto 008 de marzo de 2012 se declaró la insubsistencia de su nombramiento y por Resoluciones 353 del 25 de abril y 492 del 22 de mayo de la misma anualidad, el municipio reconoció y ordenó la liquidación y reliquidación definitiva de las prestaciones sociales a que tenía derecho.

5. Señaló que el 18 de abril de 2013 se realizó el pago efectivo de sus acreencias laborales correspondientes a los intereses de cesantías del año 2009, las cesantías del año 2010 las cuales debieron consignarse desde el 14 de abril de 2011 y las de 2012 que debieron ser canceladas trascurridos 45 días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme el anterior acto administrativo, por ser una liquidación definitiva.

6. El demandante presentó derecho de petición el 20 de junio de 2016 ante el municipio de Malambo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modifica

6. El demandante presentó derecho de petición el 20 de junio de 2016 ante el municipio de Malambo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006, que modifica las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990 . A través del Oficio 242-730 del 8 de julio de 2016 le fue negada su solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Fecha de la audiencia inicial: 16 de agosto de 2017.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas:

«[…] La parte demandada propuso varias excepciones de las cuales, por su esencia, se tiene como previa la que a continuación se trata.

INEPTA DEMANDA, propuesta en su parte medular en los siguientes términos:

“(…) Señor juez el oficio fechado 08 de julio de 2016, constituye un acto de trámite el cual no creo, ni modi ficó, ni extinguió situación jurídica alguna de la

“(…) Señor juez el oficio fechado 08 de julio de 2016, constituye un acto de trámite el cual no creo, ni modi ficó, ni extinguió situación jurídica alguna de la demandante por lo que la decisión debe ser inhibitoria.”Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo argumentado den la excepción propuesta se tiene que la misma no está llamada a prosperar en razón de que el acto administrativo atacado, vale decir el oficio de 8 de julio de 2016, contiene a juicio del Tribunal una decisión de fondo que resuelve de forma definitiva la petición o solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la parte actora, teniendo como argumento principal que sobre los derechos reclamados a acaecido el fenómeno extintivo de la prescripción.

En ese orden de ideas no es de recibo lo señalado por el excepcionante en cuanto a que el acto administrativo demandado no constituye un acto de trámite, razón por la cual se habrá de declarar no probada la excepción en comento.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

En el sub lite en folio 311 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio:

«[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las

En el sub lite en folio 311 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio:

«[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si el acto a dministrativo atacado se encuentran viciado de nulidad al negar a la actora (sic) la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 y de ello en caso positivo declarar su fulminación y consecuentes restablecimientos del derecho a que hubiere lugar, así como también determinar si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derecho que habrían de surgir.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia el 18 de enero de 2018, en la cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada y denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, hizo algunas precisiones legales y jurisprudenciales sobre la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas a 31 de diciembre (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y la sanción por el no pago de las cesantías al momento del retiro del servicio ( artículo 2 de la Ley 244 de 1995), para luego señalar que el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009 fueron consignados por fuera del plazo legal que tenía

pago de las cesantías al momento del retiro del servicio ( artículo 2 de la Ley 244 de 1995), para luego señalar que el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009 fueron consignados por fuera del plazo legal que tenía la administración y, por lo tanto, la negativa a reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías o bró en desconocimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En segundo lugar, e xplicó que no encontró prueba documental para extraer que el auxilio de cesantías del año 2010 se consignó dentro de la oportunidad legal, por lo que resaltó que la sanción moratoria a que hubiere lugar solo se generó hasta el 8 de marzo de 2012, fecha en la cual se declaró insubsistente el cargo que ostentaba el demandante, pues a partir de esta fecha, la sanción pasaría a ser por el pago tardío de las cesantías definitivas a la luz de la Ley 244 de 1995.

4 Folios 321 a 341.Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de las cesantías del año 2012, señaló que al no haber laborado el año completo no se ha bía generado el derecho a que se consignara dicho auxilio al respectivo fondo y, en consecuencia, debía incluirse en el acto administrativo que dispuso la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, entre ellas sus cesantías.

año completo no se ha bía generado el derecho a que se consignara dicho auxilio al respectivo fondo y, en consecuencia, debía incluirse en el acto administrativo que dispuso la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, entre ellas sus cesantías.

En ese entendido, s ostuvo que la Resolución 492 de 2012 que ordenó la reliquidación definitiva de las acreencias laborales del señor Ortiz Saavedra , quedó en firme el 7 de junio de 2012, así la entidad demandada debió cancelar los montos allí reconocidos hasta el 16 de agost o de 2012 y solo lo hizo el 9 de abril de 2013, por lo que también obró en desconocimiento del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

No obstante, al estudiar el fenómeno de la prescripción por los conceptos deprecados, acudió a la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016, para precisar que el reclamo del derecho a la sanción moratoria debe hacerse dentro del término prescriptivo establecido en el artículo 151 del CST. A l respecto, señaló que contados 3 años retrospectivamente desde la fecha en que fue presentada la petición, y según la demanda y la contestación de la misma, es del 20 de junio de 2016 y, por lo tanto, los derechos generados por concepto de sanción moratoria que hubiesen su rgido con anterioridad al 20 de junio de 2013 se en contraban prescritos.

En ese entendido explicó que cualquier concepto por sanción moratoria se extinguió definitivamente el 9 de abril de 2013, por el pago total de las cesantías definitivas a favor del demandante y que la sanción moratoria que

prescritos.

En ese entendido explicó que cualquier concepto por sanción moratoria se extinguió definitivamente el 9 de abril de 2013, por el pago total de las cesantías definitivas a favor del demandante y que la sanción moratoria que resultó por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías señalados en la demanda corr ieron la misma suerte por haberse generado en fecha anterior al 9 de abril de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN5

El señor Ortiz Saavedra presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia . P ara el efecto indicó que excepción declarada no tiene vocación de prosperar toda vez que el auxilio de cesantías es una prestación que se hace exigible cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga a su empleador, esto es, el 8 de marzo de 2012 cuando se declara insubsistente su nombramiento; por lo que precisó que las cesantías reconocidas y liquidadas en las Resolución 353 del 25 de abril de 2012, aclarada mediante la Resolución 492 del 22 de mayo de 2012 , debieron ser canceladas dentro de los 45 días hábiles a partir de la fecha en que quedó en firme, sin embargo, solo fue hasta el 9 de abril de 2013.

Consideró que las cesantías de la vigencia de 2010 y que debieron consignarse al fondo en el 2011 solo fueron canceladas el 9 de abril de 2013, razón por la cual existió una mora de 793 días . De igual forma, que para las cesantías del año 2012, existió una mora de 252 días.

Agregó que , en procura de la sanción moratoria por las cesantías que no

razón por la cual existió una mora de 793 días . De igual forma, que para las cesantías del año 2012, existió una mora de 252 días.

Agregó que , en procura de la sanción moratoria por las cesantías que no fueron pagadas el 9 de abril de 2013 , presentó varias peticiones al ente territorial sin obtener resultado diferente a la negativ a, tal como lo fue la

5 Folios 348 a 351.Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud del 25 de julio de 2015, con l a cual interrumpió la prescripción , que solo se configuró el 25 de junio de 2018. En ese sentido, peticionó le sean reconocidas las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante 6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente , adujo que el tribunal no tuvo en cuenta las gestiones realizadas previamente con las que se interrumpió el término prescriptivo que operaba para la reclamación del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por cuanto no se tuvo en cuenta la petición de 25 de junio de 2015.

El municipio de Malambo (Atlántico) y el Ministerio Público guardaron silencio, según consta secretaría visible a folio 371 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

El municipio de Malambo (Atlántico) y el Ministerio Público guardaron silencio, según consta secretaría visible a folio 371 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Cuestión previa

Antes de definir los problemas jurídicos a resolver en esta instancia, esta Sala considera relevante hablar de las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995, esta última adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral; las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

Así, La Ley 50 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de

consignar antes del 15 de febrero de cada año el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior. Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dispone que en cabeza de la entidad empleadora esta la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, dentro de los 65 o 70 días -según el casosiguientes a la solicitud del interesado. Ello so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en SAMAI, visible a índices 9 y 10.Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problemas jurídicos

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada , los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, respecto de las cesantías anualizadas causadas por el demandante entre 2008 a 2010?

2. ¿Se configuró la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas causadas por el retiro del servicio en el año

2012?

Primer problema jurídico

2. ¿Se configuró la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías definitivas causadas por el retiro del servicio en el año

2012?

Primer problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, respecto de las cesantías anualizadas causadas por el demandante entre 2008 a 2010?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conform idad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la s anción por mora en la consignación y en el pago del auxilio de cesantía reclamada en el sub lite se encuentra prescrita , pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

El nuevo sistema de liquidación de cesantías contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 12, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998 13, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor

reglamentario 1582 de 1998 13, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio (causado a 31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala)

El articulado de la referida ley determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamadosRadicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente , la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente e, igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo anotado, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020.

En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 2016 7, aclarada en providencia -también de unificación - del 6 de agosto de 2020 8. En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación:

«Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él ; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobserva ncia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay

existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-0002011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes.Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados,

la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figu ra la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura ex tintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].»

Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos:

«De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año

«De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es con secuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la

consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. » (Subraya la Subsección)Radicación: 08001-23-33-000-2016-001460-01 (0197-2019)

Demandante: Carlos Orlando Ortiz Saavedra

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenó meno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto

la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de