CE - 080012333000201700076011SENTENCIA20220429135913

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00076-01 (0671-2021) Demandante: ANA ISABEL PUGLIESE DE MOYA Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Tema: Sanción Moratoria Ley 344 de 1996. Docentes. Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ana Isabel Pugliese de Moya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 0207-AMS del 10 de agosto de 2016,

proferido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga; ii) Acto ficto negativo generado por el silencio del Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición elevada por la demandante el 9 de agosto de 2016; y iii) Acto ficto negativo producido por el silencio del departamento del Atlántico, frente a la petición elevada por la demandante el 10 de agosto de 2016; por medio de los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas, en el fondo administrador correspondiente. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a pagar a la señora Ana Isabel Pugliese de Moya, la sanción 1 Folios 3 y 4, C1.2

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en el pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2001 a 2003 inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba afiliada. 3. Ordenar que la suma que resulte como condena, sea ajustada con base en el IPC, en los términos del artículo 187 del CPACA. 4. Condenar a las demandadas a pagar, a favor de la demandante las costas y agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 188 ibídem; asimismo, condenar a pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, a la luz de los artículos 192 y 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes2 1. La señora Ana Isabel Pugliese de Moya labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de Sabanalarga, asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003, grado 13, inscrita en el escalafón nacional desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha. 2. Las entidades demandadas no consignaron de manera oportuna a la demandante, las cesantías de las anualidades 2001, 2002 y 2003, como tampoco dentro del plazo fijado en el compendio normativo de la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990. 3. A la fecha, a la interesada no le ha sido reconocida ni pagada la sanción por el retardo y la omisión de la administración municipal y sus solidarias, en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades citadas. 4. El 9 y el 10 de agosto de 2016, la señora

no le ha sido reconocida ni pagada la sanción por el retardo y la omisión de la administración municipal y sus solidarias, en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades citadas. 4. El 9 y el 10 de agosto de 2016, la señora Pugliese de Moya presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, a efectos de obtener la consignación en el fondo respectivo, de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las mismas. 5. Las anteriores peticiones fueron respondidas de manera negativa por el municipio de Sabanalarga a través del Oficio 0207-AMS del 10 de agosto de 2016, y por el departamento del Atlántico y del Ministerio de Educación Nacional, mediante los actos fictos negativos que se configuraron por el silencio de dichas entidades, frente a las solicitudes elevadas por la convocante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, 2 Folios 15 y 16, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).3

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «No hay excepciones previas que resolver». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 y de ello en caso positivo declarar su fulminación así como los consecuentes restablecimientos a que hubiere lugar y de igual manera determinar si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir […]». SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 5 de junio de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo aplicable al auxilio de cesantías, para luego hacer referencia a la sanción moratoria por su consignación tardía, al amparo de las

a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo aplicable al auxilio de cesantías, para luego hacer referencia a la sanción moratoria por su consignación tardía, al amparo de las previsiones de la Ley 50 de 1990 y, precisar lo pertinente al régimen que, sobre la materia, le resulta aplicable a los docentes. Con fundamento en lo anterior indicó que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la norma vigente de la entidad territorial y que, a los docentes nacionales y vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Así mismo señaló que, el auxilio de cesantías de estos últimos, estaría sujeto al sistema anualizado sin retroactividad y con reconocimiento de intereses. Seguidamente acotó las diferentes posturas jurisprudenciales que han sido asumidas por el Consejo de Estado sobre la procedencia del reconocimiento 4 Folio 184, C1. 5 Folio 184, C1. 6 Folios 223 a 256, C1.4

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

y pago de la sanción moratoria a los docentes, para lo cual citó sendas providencias en donde se discute el tema y se proponen líneas disímiles de interpretación. Al concluir lo pertinente, el tribunal de primera instancia manifestó adoptar la postura relacionada con que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por cuanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un fondo público y no privado, que ostenta una regulación especial. Posteriormente, al abordar el asunto objeto de debate, el a quo consideró que toda vez que se encuentra probado que la demandante fue vinculada después del 1.º de enero de 1990, su nombramiento no se asimila al de un docente territorial, pues solo tienen tal condición aquellos que ingresaron hasta el 31 de diciembre de 1989; así, las normas que le resultan aplicables son las vigentes para los empleados públicos del orden nacional, lo que conlleva a que no sea dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, pues dicha penalidad solo se extendió a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías. En ese orden de ideas, al entender que los docentes afilados al Fomag, se encuentran exceptuados del régimen contenido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público por virtud de la Ley 344 de 1996, estimó que no era posible acceder a la sanción moratoria pretendida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La providencia recurrida aplicó una interpretación restrictiva, desconociendo las sentencias de unificación SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018, dictadas por la Corte Constitucional, en las

de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La providencia recurrida aplicó una interpretación restrictiva, desconociendo las sentencias de unificación SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018, dictadas por la Corte Constitucional, en las cuales se adopta una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, reconociendo que tienen derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías. Sostuvo que cuando concurren interpretaciones a partir de las cuales se encuentra una duda razonable, corresponde al operador jurídico escoger la opción que más favorezca al trabajador, so pena de infringir un mandato constitucional. Resaltó que con la decisión asumida por el juez de conocimiento se vulnera el derecho a la igualdad de la demandante, y argumentó que los docentes tienen los mismos derechos que los servidores públicos, en el entendido de que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Así las cosas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia por cuanto al negar el reconocimiento de la sanción moratoria de la demandante se incurrió en una violación directa de la Constitución por el desconocimiento del principio de interpretación y favorabilidad. 7 Folios 273 a 277, C1.5

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El departamento del Atlántico9 manifestó que la entidad llamada a responder es el municipio de Sabanalarga, pues es su obligación responder por las cesantías y los intereses de llegar a ser exigibles; así mismo, resaltó que la pretensión se encuentra prescrita, y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. El municipio de Sabanalarga, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 428 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2001 y 2003? En caso negativo,

la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2001 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Se encuentra acreditada la causación de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2001 a 2003 en cabeza de las entidades demandadas, conforme lo previsto en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 4. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 8 Memorial visible a índice 9 del aplicativo SAMAI. 9 Memorial visible a índice 13 del aplicativo SAMAI.6

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada año de manera independiente? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o

se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:7

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el8

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones

de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales10 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibídem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 10 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.9

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ejusdem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa

de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.10

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de

suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos ha