CE - 080012333000201700089011SENTENCIA20221122103228

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 ( 0646 -2022)

Demandante: EDGARDO JOSÉ ESQUIVIA CUÉTER

Demandado: E.S.E. HOSPITAL NIÑO JESÚS DE

BARRANQUILLA

Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación , en contra de la sentencia del 9 de julio de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

Edgardo José Esquivia Cuéter , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

2.1 Pretensiones 1

Edgardo José Esquivia Cuéter , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de l Oficio GGO -0161 -2016 de 31 de marzo de 2016 , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 15 de febrero de 2016 , en la que se exigió reconocer la existencia

1 Foli os 12 y 13 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2014 y el 31 de mayo de 2015.

A t ítulo de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen los siguientes emolumentos: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados; además que se condene al pago de dobles intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975; además de que se imponga la sanción moratoria por no haberse realizado el pago oportuno de las prestaciones sociales definitivas; que se condene a realizar los

de la Ley 52 de 1975; además de que se imponga la sanción moratoria por no haberse realizado el pago oportuno de las prestaciones sociales definitivas; que se condene a realizar los aportes al sis tema de seguridad social integral; que se ordene el reintegro del demandante a un cargo de igual o superior categoría sin solución de continuidad, que se ordene la indexación de las sumas objeto de condena y que se ordene cumplir con la sentencia en los té rminos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Hechos relevantes

La apoderada de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2:

2.2.1. Edgardo José Esquivia Cuéter prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital Niño Jesús de Barranquilla , a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2014 y el 31 de mayo de 2015 , en condición de coordinador químico farmacéutico.

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y para encubrir la relación laboral se recurrió a la

2 Folios 1 a 4 del cuaderno 1.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

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Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 intermediación laboral a través de las empresas de servicios temporales Central Médica de Diagnóstico S.A.S. , y Auditorías y Asesorías F&F S.A.S.

2.2.3. Por medio de derecho de petición de l 15 de febrero de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral.

2.2.4. A través del Oficio GGO -0161 -2016 de 31 de marzo de 2016 , la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

• Constitución Política: artículos 25, 53, 123 y 125. - Ley 50 de 1990: artículos 71, 73, 74 y 77. - Ley 909 de 2004: artículo 21. - Ley 1122 de 2007: artículo 27.

La apoderada de la parte demandante indicó que e l acto demandado debe ser declarado nulo, puesto que en la situación sometida a examen se le debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Además, manifestó que se desconoció la prohibición de utilización de las empresas de servicios temporales para actividades permanentes o inherentes al objeto social de la entidad.

En el caso concreto, sostuvo que el señor Edgardo José Esquivia

Además, manifestó que se desconoció la prohibición de utilización de las empresas de servicios temporales para actividades permanentes o inherentes al objeto social de la entidad.

En el caso concreto, sostuvo que el señor Edgardo José Esquivia Cuéter se desempeñó como coordinador químico farmacéutico bajo la dependencia y subordinación de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla por lo que es procedente reconocer los derechos prestac ionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.4. Contestación de la demanda

El Hospital Niño Jesús de Barranquilla contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se configuró una relación laboral .

Para comenzar, indicó que en el caso concreto se presentó el fenómeno de la caducidad de la acción puesto que el acto por medio del cual se negó la petición se notificó el 1 de abril de 2016, motivo por el cual el 2 de agosto de 2016 se vencía el término para presentar la demanda.

Ahora bien, en el caso concreto se presentó la solicitud de conciliación el 27 de julio de 2016 y el 29 de septiembre se llevó a

presentar la demanda.

Ahora bien, en el caso concreto se presentó la solicitud de conciliación el 27 de julio de 2016 y el 29 de septiembre se llevó a cabo la audiencia de conciliación. Toda vez que el término inició nuevamente el 30 de septiembre y la demanda se presentó el 6 de octubre.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que entre el hospital y el demandante no existió ningún vínculo y que en el cas o concreto no se convocó en la demanda a las empresas Servicios Temporales Central Médica de Diagnóstico S.A.S. y Auditorías y Asesorías F y F S.A.S., por lo que no se integró en debida forma el contradictorio.

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 3 de marzo de 20 20 , el Tribunal Administrativo del Atlántico determinó que no se configuró el fenómeno de la caducidad, puesto que el acto demandado se notificó el 1 de abril de 2016; la solicitud de conciliación se presentó el 27 de julio de 2016; el 5 de octubre de 2016 se expidió la constancia de que trata el literal b del artículo 3

3 Folios 147 a 1 53 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

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Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 del Decreto 1716 de 2009, y ese mismo día fue radicada la demanda.

En relación con la falta de integración del cont radictorio, señaló que a través del auto del 21 de septiembre de 2018 se ordenó notificar de la existencia del proceso a las empresas Servicios Temporales Central Médica de Diagnóstico S.A.S. y Auditorías y Asesorías F y F por tener interés en el proceso.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos:

«… de conformidad con los hechos de la demanda y la contestación oportuna de la misma que hizo el ESE HOSPITAL NIÑO JESÚS DE BARRANQUILLA, el litigio se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del Oficio No. (sic) GG0 -0161 -2016 de 31 de marzo de 2016, expedido por la ESE HOSPITAL NIÑO JESÚS DE BARRANQUILLA, por medio del cual se negó la petición presentada el 15 de febrero de 2016 por el señor Edgardo José Esquivia Cu éter, tendiente al reconocimiento y pago de los derechos laborales q ue le corresponderían al señor Esquivia Cu éter.

Así mismo, se determinará, si de haber mérito para esa declaración, hay lugar o no a condenar a la ESE HOSPITAL

NIÑO JESÚS DE BARRANQUILLA -Empresas de SERVICIOS

Así mismo, se determinará, si de haber mérito para esa declaración, hay lugar o no a condenar a la ESE HOSPITAL NIÑO JESÚS DE BARRANQUILLA -Empresas de SERVICIOS TEMPORALES CENTRAL MÉDICA DE DIAGNOSTICO SAS Y AUDITORIAS Y ASESORIAS F Y F SAS, al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, así como determinar si hay lugar o no a reintegro del actor a un cargo de igual o superior categoría al que manifiesta venía desempeñando en calidad de contratista en l a ESE HOSPITAL NIÑO JESÚS DE BARRANQUILLA, como químico farmacéutico »4.

2.6. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico 5, por medio de la sentencia proferida el 9 de julio de 2021 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

4 Folio 243 del expediente. 5 Folios 218 a 241 del cuaderno 2 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Para comenzar hizo un recuento de los elementos de la relación laboral y señaló que, a quien demanda la desnaturalización del contrato de prestación de servicios le asiste la car ga de la prueba.

Bogotá D.C. - Colombia 6 Para comenzar hizo un recuento de los elementos de la relación laboral y señaló que, a quien demanda la desnaturalización del contrato de prestación de servicios le asiste la car ga de la prueba.

A continuación, enlistó las pruebas practicadas durante el proceso y conforme con estas encontró demostrados los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración.

Al analizar si existió una continuada subordinación consideró que la parte demandante no demostró de manera suficiente que esta se haya presentado.

Al respecto, señaló que si bien el señor Rafael Urieles Campo expuso que el señor Esquivia recibía órdenes , no precisó en qué consistieron , y que a partir del conjunto de pruebas no se puede llegar a la conclusión de que se desdibujaron las características propias del contrato de prestación de servicios.

A lo anterior agregó que entre las empresas de servicio s temporales y el señor Esquivia Cuéter se entabló una relación laboral en la que se garantizaron sus mínimos labora les .

Como consecuencia de lo anterior, negó las preten siones.

2.7. El recurso de apelación.

El apoderado del señor Esquivia apeló la anterior decisión 6, puesto que a su juicio no se realizó una valoración integral de la prueba ; a lo que agregó que no se tuvo en cuenta la presunción a la que se refiere el artículo 24 del código sustantivo del trabajo .

Por otra parte, manifestó que el gerente del hospital demandado a través de correos le manifestaba al señor Esquivia Cuéter que debía atender las visitas de entidades oficiales tales como la secretaría

Por otra parte, manifestó que el gerente del hospital demandado a través de correos le manifestaba al señor Esquivia Cuéter que debía atender las visitas de entidades oficiales tales como la secretaría de Salud Departamental, o el INVIMA.

6 Folios 244 a 248 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

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Además, afirmó q ue las empresas de servicios temporales no le pagaron la liquidación de las prestaciones sociales .

Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, que se nieguen las pretensiones.

2.8. Intervención en segunda instancia

Dentro del término a que se refiere el numeral 4, del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ninguna de las partes se pronunció.

El agente del ministerio público no rindió concepto en el caso concreto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está

7 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo r egulado en el artículo 245 de este código. 8 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Bogotá D.C. - Colombia 8 circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto, se analizarán lo s argumentos expuestos por la parte demandante, conforme al problema jurídico que se formula a continuación.

3.3. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto por el apoderado de Edgardo José Esquivia Cuéter se deberá determinar si entre el demandante y el Hospital Niño Jesús de Barranquilla se presentó una relación laboral en el lapso que corrió del 1 de febrero de 2014 al 31 de mayo de 2015, encubierta a través de la intermediación de empresas de servicios temporales.

3.4. De las Empresas de Servicios Temporales

El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 9 y el Decreto 24 de 1998 10, modificado por el Decreto 503 11 de esa misma anualidad.

Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos:

«Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 9 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 10Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de

por la ley […]». 9 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 10Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 11 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios TemporalesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado ».

Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera:

«Los trabajadores de la s EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o se rvicio contratado por éstos ».

De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales con stituye una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia

se rvicio contratado por éstos ».

De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales con stituye una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador q ue lo realiza o presta el servicio.

Ahora, es necesario analizar los vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, los que se generan entre el tercero beneficiario o empresa usuari a, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normativ a laboral del Código Sustantivo del Trabajo 12.

Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que «… los trabajadores

12 Artículo 75 . A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma ac tividad », así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación 13.

En cuanto al segundo aspecto, es necesario analizar la responsabilidad de la empresa beneficiaria con el trabajador. En cuanto a este aspecto, esta Corporación ha señalado 14:

«[…] Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos:

Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965):

1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y direct iva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e i ndemnizaciones a que

o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e i ndemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2o) El beneficiario del trabajo o dueño d e la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servi cios

13 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma a ctividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentació n y recreación. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, sentencia de 30 de septiembre de 2021 , expediente 0363 -201 7, magistrad o ponente: Carmelo Perdomo Cuéter .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar:

[…] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del art ículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad) 15; (iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos po r ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

la empresa contratante; o siguiendo lineamientos po r ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está res paldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas. No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre

15 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia N o. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP. Eduardo López Villegas)».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal ».

En cuanto a este punto, es necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia se ha referido a la solidaridad entre el empleador y la empresa beneficiaria en los siguientes términos:

«… la figura de la solidaridad del numeral 3° del artículo 35 del CST, e s aplicable por excepción a las empresas de servicios temporales cuando, como en el caso, según la conclusión no controvertida del Tribunal, «[…] la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la empresa de servicios temporales, tal c omo ocurre cuando incumple las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990

conclusión no controvertida del Tribunal, «[…] la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la empresa de servicios temporales, tal c omo ocurre cuando incumple las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 –parágrafo artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006 - (CSJ SL4672019) […]».

Lo expuesto, con la precisión de que, conforme a la prohibición de beneficio indebido por actuación negligente, culposa o dolosa, no resulta procedente ni ajustado al ordenamiento jurídico, el argumento de la recurrente en torno a que no es admisible la ex tensión de la responsabilidad solidaria, debido a que no fue quien incurrió en uso indebido del servicio temporal regulado en la Ley 50 de 1990, sin que tenga injerencia en las actuaciones de la usuaria, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque , conforme al artículo 71 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 82, 91, ibidem y el 1° del Decreto 1707 de 1991, corresponde a las empresas de servicios temporales realizar las acciones pertinentes, idóneas y necesarias para garantizar que su funcionami ento sea acorde con la ley, es decir, que cumplan del objeto para el cual le fue otorgada autorización de funcionamiento por parte del Ministerio del Trabajo, que no es otro que el de contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para co laborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

mediante la labor desarrollada por personas naturales,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 -23 -33 -000 -2017 -00089 -01 (0646 -2022)

Demandante: Edgardo José Esquivia Cuéter

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 vinculadas laboral y directamente con ellas, respecto de las cuales tiene el carácter de empleador.

En ese contexto, a la recurrente le corre spondía realizar el proceso de constatación de las hojas de vida de los trabajadores en misión, para garantizar que la prestación de sus servicios a las usuarias con las que tuviese contrato y respecto de las cuales fueran remitidos, fuera acorde con los lineamientos de los artículos 74 y 77, ibidem , so pena de que su omisión culposa o dolosa, no pueda servirle de excusa para exonerars