CE - 080012333000201700863011SENTENCIA20220628222841

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: JORGE EMILIO NIÑO LUNA

Demandada: NACIÓN, M INISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE MANATÍ

(ATLÁNTICO)

Tema: Cesantías y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

apelación interpuestos por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda presentada.

DEMANDA

El señor Jorge Emilio Niño Luna , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) actos fictos o presuntos producto de la no respuesta a la s peticiones formuladas el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí (Atlántico) y el 6 de septiembre de 2016 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público , en relación con la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002 y los intereses de la misma; ii) del Oficio 2016ER167415 del 23 de septiembre de 2016 , mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional informó al demandante que remitió su recla mación a la Secretaría de Educación del Atlántico por competencia y; iv) del Oficio del 2431 de fecha 31 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 50 de 1990 y 1071 de 2006.

1 Folios 1 y 2.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

50 de 1990 y 1071 de 2006.

1 Folios 1 y 2.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

2. Como consecuencia de lo anterior , y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Manatí pagar al señor Niño Luna las cesantías parciales correspondiente a los años 1990 a 2002, con los intereses de la misma o en su defecto las cesantías retroactivas de acuerdo al régimen prestacional que regía a la entidad territorial. Así mismo, cancelar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modi ficada por la ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno del auxilio de cesantías y de la Ley 50 de 1990 por no haberla afiliado al Fomag para los años 1995 a 2002.

3. Ordenar a la s entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización y sobre la totalidad de los intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal permitida , así c omo dar cumplimiento estricto de la sentencia en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA, y las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. El señor Jorge Emilio Niño Luna fue nombrado como docente municipal mediante

derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. El señor Jorge Emilio Niño Luna fue nombrado como docente municipal mediante Decreto 021 del 13 de febrero de 1995, expedido por el municipio de Manatí

(Atlántico), al amparo de las Leyes 12 de 1990 y 60 de 1993. Posteriormente, el aludido ente territorial, de conformidad con el Decreto 2277 de 1979 lo nombró en su planta de personal como docente financiado con recursos propios y, por lo tanto, tenía la obligación de reportar y consignar el auxilio de sus cesantías.

2. Refiere que al no haberse transferido al Fomag los recursos de su pasivo prestacional laboral entre los años 1995 a 2002, este solo responde por el pago de las cesantías causadas desde el año 2003, fecha en que fueron legalizadas por el Ministerio de Educación en los términos de la Ley 715 de 2001.

3. El demandante presentó reclamación administrativa el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí, la cual no fue resuelta. Así mismo, el 6 de septiembre de 2016 reclamó ante el Ministerio de Educación Nacional y el 9 de septiembre de 2016 ante la gobernación del Atlántico, la primera de las entidades mediante oficio

2016ER167414 del 23 de septiembre de 2016 informó al peticionario que su solicitud la remitió a la secretaria de Educación del Atlántico y la segunda respondió de forma negativa a su solicitud por Oficio 2431 del 31 de octubre de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

solicitud la remitió a la secretaria de Educación del Atlántico y la segunda respondió de forma negativa a su solicitud por Oficio 2431 del 31 de octubre de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso , razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

2 Folios 3 a 5.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Fecha de la audiencia inicial: 4 de septiembre de 2019.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3:

Fecha de la audiencia inicial: 4 de septiembre de 2019.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3:

«[…] i. Vistos los argumentos en los que se sustentan las excepciones de Inaplicabilidad del régimen de cesantías anualizado al demandante, por haberse vinculado laboralmente como servidor público del orden territorial en una data anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998 (10 de agosto de 1998), el cual trajo consigo la aplicación ene l sector público de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a un fondo privado de que trata y regula el art ículo 99 de la Ley 50 de 1990; de prescripción; inexistencia del derech o por errónea interpretación de l a norma; pago; cobro de lo no debido; compensación; genérica o innominada y buena fe, debe considerarse que las mismas no tiene por objeto atacar el ejercicio de la acción sino el derecho sustancial del demandante, asunto que no podría debatirse ni menos r esolverse en la audiencia inicial, por encontrarse íntimamente ligad al debate jurídico centra, por lo cual se diferirá la solución de la misma al examen de mérito de las pretensiones.

1. En cuanto a las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

propuesta por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MINSITERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, debe manifestarse que en este tipo de procesos el Tribunal Administrativo del Atlántico ha

propuesta por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MINSITERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, debe manifestarse que en este tipo de procesos el Tribunal Administrativo del Atlántico ha venido definiendo q ue cuando se demandan actos administrativos como en este caso, donde se demandada actos administrativos en cuya producción concurren diferentes entidades no es posible establecer en esta etapa la responsabilidad y participación en los actos que se demandan, por lo cual se deferirá su solución al fondo del asunto pues resulta difícil en esta etapa desligar a la entidades accionada en virtud a su participación en la producción del acto.

1. En relación con la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el Despacho considera que es diferente pues tal como sostiene el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida representació n de la nación dicha entidad no representa si es garante del Ministerio de Educación entidad que se encuentra vinculada al proceso. Así mismo, se advierte que de la lectura de la demanda no se advierte cargos o inconformidades contra actuaciones del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, razón por la cual se declararan probas las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida representación de la Nación, respecto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.» (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

representación de la Nación, respecto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.» (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos4:

«[…] el litigio va dirigido a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos fictos o presuntos demandados 5 y como consecuencia de lo anterior pretende 1. Se

3 Folio 232 y 233. 4 Folio 233 y 234. 5 Se aclara que por auto del 14 de noviembre de 2017 el Tribunal admitió la demanda únicamente respecto de los actos fictos o presuntos, toda vez que el Oficio 2016-ER-167415 por constituir un acto de trámite no susceptible deRadicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 condene el reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes a los años 1990-2002, con los intereses de la misma o en su defecto las cesantías retroactivas, según el régimen que corresponda. 2. Del mismo modo solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 24 4 de 1995 subrogada por la Ley 1 071 de 2006, relativa al no pago oportuno de las cesantías del actor. 3. Además el reconocimiento y pago

sanción moratoria establecida en la ley 24 4 de 1995 subrogada por la Ley 1 071 de 2006, relativa al no pago oportuno de las cesantías del actor. 3. Además el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 344 de 1996, relativa a la no consignación oportuna de las cesantías del actor correspondiente a los años 1995 -2002; todo ello acompañado de los intereses moratorios comerciales a los que haya lugar.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia escrita el 11 de septiembre de 2020 en la que se negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el tribunal luego de hacer un análisis del marco legal del auxilio de cesantías en el sector público, como al material probatorio allegado al dossier determinó que el señor Jorge Emilio Niño Luna desde el 13 de febrero de 1995 y, por lo tanto, es docente territorial vinculado con p osterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989 , sin que le asista derecho a que las cesantías de los años 1990 a 2002 le sean liquidadas con aplicación del régimen de retroactividad, como en efecto a realizado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de las cesantías causadas en los años 2003 a 2010.

En segundo lugar, para abordar las pretensiones relativas a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías anualizadas hace referencia a la sentencia de unificación jurisprudencia CE -SUJ004 del 25 de agosto de 2016. Seguido de ello

no consignación oportuna de las cesantías anualizadas hace referencia a la sentencia de unificación jurisprudencia CE -SUJ004 del 25 de agosto de 2016. Seguido de ello aclaró que el demandante solo acreditó su vinculación a partir del año 1995, motivo por el cual el estudio del derecho se circunscribe al período comprendido entre el año 1995 al 2002 y no desde el año 1990, como lo deprecó ; en ese sentido, precisó que radicó la solicitud de reconocimiento de la indemnización el 13 de noviembre de 2014, fecha en la cual había transcurrido más de 3 años sin que se hubiere llegado a interrumpir, el cual vencía para el último período reclamada el 15 de febrero de 2003.

En tercer lugar, respecto a l pago parcial de las cesantías correspondiente a los años 1990 a 2002, con los intereses de la misma si fuere el caso, señaló que no hizo referencia cuál de los eventos dispuestos por la ley es que depreca el retiro del auxilio y mucho menos acreditó que hubieren sido solicitad o en dichos períodos; m ás aún cuando demostró su vinculación sólo a partir del año 1995.

Así las cosas, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el departamento del Atlántico, iii) negó las súplicas de la demanda y iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante7 manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia al resolver que el municipio de Manatí no vulneró sus derechos

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante7 manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia al resolver que el municipio de Manatí no vulneró sus derechos

control judicial y el y el Ofi cio 2431 del 31 de octubre de 2016 de conformidad con el numeral 1.° del artículo 196 del CPACA. 6 Según se advierte en índice 37 del cuaderno principal de la plataforma SAMAI. 7 Según se advierte en índice 41 del cuaderno principal de la plataforma SAMAI.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fundamentales de recibir el auxilio de cesantías pendiente desde el año 1995 al 2002, con sus respectivos intereses anuales y la indemnización por el no pago del mismo.

Refiere que las pruebas allegadas al proceso (radicación de las peticiones, certificado de tiempo de servicios, actas de nombramiento y posesión, constancias de pago y los extractos del Fomag y Fiduprevisora) dan cuenta que no hay certeza del pago de las cesantías que reclama por parte del Fomag o por el municipio de Manatí y, por lo tanto, era a dichas entidades a quien le correspondía acreditar sumariamente su pago, pero guardaron silencio . En ese entendido señaló que tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas las cesantías de los años 1995 al 2002, por ser estas de carácter irrenunciable; así como la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244

reconocidas y pagadas las cesantías de los años 1995 al 2002, por ser estas de carácter irrenunciable; así como la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la sentencia de unificación 336 del 18 de mayo de 2017.

Atendiendo las anteriores consideraciones solicitó revocar el fallo y hacer comparecer al proceso al municipio de Manatí para que haga los aportes al Fomag respecto de las cesantías a que tiene derecho y aplicar la sanción moratoria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

La Fuduprevisora S.A.8 allegó alegatos de conclusión en los cuales indicó que el régimen de cesantías anualizado, estipulado en la Ley 50 de 1990 no rige a los docentes y, en consecuencia, la misma suerte corre la pretensión de reconcomiendo y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, por cuanto estos gozan de un régimen de cesantías exceptuado consagrado en el numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En atención a lo anterior, señaló que el Fomag no es un fondo privado de pensiones y cesantías, pues no tiene la capacidad para expedir, resolver recursos y todo los atinente a los actos administrativos relacionados con temas prestacionales d e los docentes, únicamente cumple con las órdenes de pago emanadas del ente territorial, pues es quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se debe pagar determinada prestación , como se

docentes, únicamente cumple con las órdenes de pago emanadas del ente territorial, pues es quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se debe pagar determinada prestación , como se desprende de las Leyes Ley 91 de 1998 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de

2005. En ese sentido, precisó que los fines del Fomag, entre otros, son pagar las prestaciones de los docentes afiliados y las obligaciones de la Fiduprevisora es administrar los recursos de d icho fondo, invertirlos y destinarlos al cumplir con las obligaciones de orden legal y contractual del contrato de fiducia.

De conformidad con lo anterior, solicitó confirmar el fallo de primer grado.

El Ministerio Público9 rindió concepto para solicitar se confirme la decisión proferida pro al a quo por cuanto el período deprecado corresponde a los años 1995 al 2002, entendiendo que a partir del año 2003 el demandante quedó afiliado al FOMAG, en cuyo caso es claro que operó el fenómeno extintivo de los derechos reclamados teniendo en cuenta que la petición se radicó el 13 de noviembre de 2014.

CONSIDERACIONES

Competencia

8 Según se advierte en índice 9 del cuaderno de apelación de la plataforma SAMAI. 9 Según se advierte en índice 10 del cuaderno de apelación de la plataforma SAMAI.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Cuestión previa

La subsección debe precisar que, si bien el demandante en el recurso de apelación pretende además del reconcomiendo y pago de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002, la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo cierto es que del estudio de la demanda y los argumentos expuestos en la alzada se puede colegir que la indemnización obedece a la no consignación de las cesantías causadas entre los años precitados y b ajo eses entendido, el estudio del caso se hará de conformidad con las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Problemas jurídicos

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de l recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado en los años 1995 a 2002 y sus intereses?

resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado en los años 1995 a 2002 y sus intereses?

2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995 a 2002?

3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 1997 a 2003?

Primer problema jurídico

¿El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado en los años 1995 a 2002 y sus intereses?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a las cesantías causadas en l os años 1995 al 2002 y sus intereses , como pasa a explicarse.

Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías

Las cesantías son consideradas un ahorro en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley10, será retirado al momento en que quede cesante. El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

10 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como « una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales 11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su ar tículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 » y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:

1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 » y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:

«Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley , son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala)

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente:

«3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes

el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).»

Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021)

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Jorge Emilio Niño Luna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 ( lo que según la definición contenida en los a rtículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos d el orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Ahora bien, e n relación con esta prestación, l a Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de a gosto de 201612, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros , sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.»

concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.»

De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que:

• El demandante fue nombrado como docente en la Escuela Nueva de la vereda Las Compuertas, mediane Decreto 021 del 13 de febrero de 1995, suscrito por la alcaldesa del municipio de Manatí para la época (f. 45).

• El señor Niño Luna se posesionó en dicho empleo en la misma fecha (13 de febrero de 1995), según se observa en el acta sin número (f. 46).

• De lo anterior, también da cuenta el Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral expedido por la Secretaría de E ducación de departamento del Atlántico el 16 de junio de 2011. (Visible en el CD que contiene el expediente administrativo).

• Según certificado de tiempo se servicios de fecha 20 de mayo de 2013, suscrito por la Coordinadora de la oficina de hoja de vidas de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, el nombramiento del demandante fue de carácter municipal, con recursos propios y que fue asumido por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001 a partir del 1.° de enero de 2003 (Vi