CE - 080012333000201800275011SENTENCIA20220912000038

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. primero (1º) de s eptiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 ( 4253 -20 19 )

Demandante: ÁLVARO LÓPEZ PEÑA

Demandad o: NACIÓN - PROCURADUR ÍA GENERAL DE LA

NACIÓN .

Tema: Retiro del cargo de provisional por nombramiento

de empleado de carrera. Prepensionado .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A dec ide el recurso de apelación int erpuesto por el señor ALVARO LÓPEZ PEÑA contra la sentenc ia de 5 de abril de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Atlántico , Sección A que negó las pretensiones de la demanda de la referenc ia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Alvaro López Peña , por intermedio de apoderad o judicial, solicitó (i) s e inapliquen las Resoluciones 040 de 2015 y 357 de

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Alvaro López Peña , por intermedio de apoderad o judicial, solicitó (i) s e inapliquen las Resoluciones 040 de 2015 y 357 de 2016 expedidas por la Procuraduría General de la Nac ión m ediante las cuales se convocó a c onc urso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procurador Judicial I y II; y se publicó la lista de elegibles para el cargo de Proc urador Judicial II Penal, respectivamente.

2.1.2. (ii) S e declare la nulidad del Decreto 3843 de 2016 proferido por la Procuraduría General de la Nación que dispuso la desvinculación del demandante.

Que c omo c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho:Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1. 3 Se c ondene a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo de Procurador J udicial II Penal de Cúc uta que ocupaba en las mis mas c ondiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba c on anterioridad a la expedición del acto administrativo acusado.

2.1. 4 Se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar :

mis mas c ondiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba c on anterioridad a la expedición del acto administrativo acusado.

2.1. 4 Se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar :

2.1.4. 1 Perjuicios materiales e n la modalidad de lucro c esante. El valor correspondiente a la sumatoria de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinc ulación de la entidad (19 de septiembre de 2016) y la fecha en que s e profiera sentenc ia teniendo com o base la c ertific ación salarial expedida por la entidad demandada.

2.1.4.2 Perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral. La suma de 100 s alarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y afectación emocional derivada de una de stitución injusta e ilegal, así como la angustios a situación económic a a la que se ha visto av ocad o por la imposibilidad de suministrar sustento para sí y s u grupo familiar.

2.1.4.3 Para la s eñora Yolanda Roa Jaimes la suma de 100 s alarios mínimos mensual es legales vigentes por concepto del dolor y afec tación emocional que le produjo v er a su cónyuge des empleado y la situación económic a a la que s e ha visto avocada por la neces idad de proveer sustento para sí y su grupo familiar, s in el apoyo de su cóny uge .

2.1.4.4 Para la señora Angelica López Roa la suma de 100 s alarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y

apoyo de su cóny uge .

2.1.4.4 Para la señora Angelica López Roa la suma de 100 s alarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y afec tación emoc ional que le produjo ver a su padre sometido a la angustios a s ituación derivada de la destitución injusta y de la situación económica que le causó.

2.1. 5. Las s umas reconoc idas sean debidamente indexadas conforme a lo dispues to por el artículo 187 del CPACA .

2.1. 6 Se condene en c ostas , y agenc ias en derecho a la parteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 demandada.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1. El demandante estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación c omo Procurador Judicial II Penal de Cúc uta cargo que en ese momento tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción.

2.2. 2 La Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 747 de 2014 ordenó la apertura de la Lic itac ión Pública No. 08 de

en ese momento tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción.

2.2. 2 La Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 747 de 2014 ordenó la apertura de la Lic itac ión Pública No. 08 de 2014 cuy o objeto fue seleccionar al contratista que prestara los servicios de apoyo en la c onv ocator ia para concurso abierto para el ingres o de personal a los cargos de Proc urador Judic ial I y II.

2.2.3 . Como resultado de dicha convoc atoria se contrató a la Universidad de Pamplona mediante c ontrato No. 197 -097 -2014 del 11 de diciembre de 2014.

2.2.4 . El 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación emite la Resolución 040 c on el fin de proveer 744 empleos de Procurador Judicial I y II. La fecha para inscribirse al concurso c erró el 20 de febrero de 2015 a las 4:00 pm.

2.2. 5. En la Resoluc ión 040 de 2015 no se tienen en c uenta v arias exigencias constitucionales y legales, como: (i) el sistema especial de c arrera de la Proc uraduría General de la Nac ión, (ii) la homologación de derec hos c on jueces, fiscales y magistrados establecido en el artículo 280 de la Constitución y el requerimiento de que se apruebe previamente el c urso de formac ión judicial , (iii ) equiv alencias entre títulos y experiencias del nivel profesional y (iv) el princ ipio de mérito. Además , impuso la c arga de acreditar las publicaciones literarias en ejemplar físico. Razones que vician de

equiv alencias entre títulos y experiencias del nivel profesional y (iv) el princ ipio de mérito. Además , impuso la c arga de acreditar las publicaciones literarias en ejemplar físico. Razones que vician de nulidad dic ho acto adminis trativo.

1 Folios 21 al 67 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2. 6 El 20 de abril de 2015 s e publicó la lista de admitidos y no admitidos para partic ipar en el concurs o y s e procedió el 13 de septiembre del m ismo año a realizar las pruebas escritas divididas en la de conocimientos de c arác ter eliminatorio y comportamentales.

2.2.7 . El 7 de octubre de 2015 se publicó el res ultado de la prueba de c onocimientos y el 4 de nov iembre de ese mismo año las comportame ntales para quienes pas aron la primera prueba. Durante esta etapa debido a las irregularidades presentadas se radicaron numeros as tutelas y quejas.

2.2.8 . El 21 de enero de 2016 se publicó la Res olución 1440 de 18 de diciembre de 2015 en la que se resolvían las quejas presentadas y en esa mis ma fec ha se p ublicaron los puntajes definitivos para

2.2.8 . El 21 de enero de 2016 se publicó la Res olución 1440 de 18 de diciembre de 2015 en la que se resolvían las quejas presentadas y en esa mis ma fec ha se p ublicaron los puntajes definitivos para elaborar la lista de elegibles del consolidado de pruebas escritas.

2.2.9 El 24 de febrero de 2016 s e publicaron los análisis de antecedentes y el 19 de may o del mismo año se le informó a los aspirantes que el contrato con la Univers idad de Pamplona se había suspendido como consecuenc ia de un fallo de tutela des de el 6 de may o hasta el 15 de junio de 2016.

2.2.10 El 8 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles para las convoc atorias de 01 al 14 de 2015 excepto la 04, mediante la Resoluciones 337 a 349 de la misma fec ha. El 11 de julio de 2016 se divulgó la lista de elegibles de la convocatoria No. 04 de 2015 por Res olución 357 de la misma fecha.

2.2 .11 Mediante Resolución 358 del 12 de julio de 2016, la Procuraduría General de la Nac ión corrigió las res oluciones mencionadas ac larando que la lista de elegibles fue elaborada de conformidad con la Resolución 040 de 2015, posteriormente en virtud de fall os de tutela se expidieron actos administrativos adicionales modificando la lista.

2.2.12 El 8 de agosto de 2016 mediante Decreto 3843, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles

virtud de fall os de tutela se expidieron actos administrativos adicionales modificando la lista.

2.2.12 El 8 de agosto de 2016 mediante Decreto 3843, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante la Resoluc ión 357 de 2016 designa ndo al señorNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 JULIO CESAR ZAM BRANO PER EA para oc upar el c argo que desempeñaba el demandante y dis poniendo la ces ación del vínc ulo con la entidad.

2.2.13 A la fecha de presentación de la demanda la Resolución 040 de 2015 se enc ontraba en el Consejo de Estado surtiendo el medio de c ontrol de nulidad simple.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o del demandante c onsideró como normas vulneradas:

• Artículos 4, 13, 113, 125, 279 y 280 de la Constitución Polític a. - Artículos 194 y 203 del Decreto 262 de 2000. - Artículo 20 del Decreto 263 de 2000 . - Artículos 4 y 7 del Decreto 264 de 2000. - Resolución 253 de 2012 proferida por la Proc uraduría General de la Nación .

• Artículo 20 del Decreto 263 de 2000 . - Artículos 4 y 7 del Decreto 264 de 2000. - Resolución 253 de 2012 proferida por la Proc uraduría General de la Nación .

Señaló que el acto administrativ o ac usado como resultado de un concurs o ilegal convocado mediante Resolución 040 de 2015 v iola la Constitución, toda vez que, a pes ar de que los Procuradores Judic iales I y II tienen las mis mas calidades, categoría, remuneración, derec hos y prestaciones que los jueces y magistrados ante quienes ejerc en el cargo no se tuvieron en cuenta iguales c ondiciones de selección, n i se podía aplicar el Decreto 260 de 2000 porque está enfoc ado a func ionarios distintos.

Además cons ideró que, en el concurso de la Procuraduría General de la Nación no se incl uy ó el c urso de formación judic ial y por lo tanto al ser análogo el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nac ión, en adelante PGN , debe guardar las mis mas condiciones , es decir, debió hacer parte de la exigencia de la convoc atoria, sin embarg o no fue previsto.

Sostuvo que al definirs e el régimen espec ial de carrera de la PGN se contempló una res erva legal para la s elección de sus func ionarios, por lo que el Proc urador General de la Nación noNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 podía regular en la Resolución 040 de 2015 aspectos es enciales y defini torios de carrera, s e requería de la ley.

En ese orden de ideas , argumentó que no podía determinar homologaciones o equivalencias. Igualmente, expres ó que la divulgación del concurs o no podía dis ponerse por reglamento, además, la v iolación de la reserva de ley se hace extensiv a al acuerdo de inscripc ión también acusado.

Indicó que la res olución mencionada dispuso el sistema de evaluación y calificación de los candidatos siendo también de reserv a legal .

En c onclusión, expresó que, los actos admin istrativ os generales y particulares ex pedidos en el marco del conc urso de méritos se encuentran viciados de nulidad por vulnerarse el ordenamiento jurídico s uperior en el que debía fundarse.

De otr a parte, manifestó que con la expedic ión de la Res olución 040 de 2015 también s e desconoció la competencia de res erva legal estatutaria por estar (i) relacionada con la estructura de la administración de justicia y el régimen de carrera incide en éste, y (ii) regula el derecho fundamental de acces o al cargo púb lico, por lo que dicha resolución y el acto administrativ o particular enjuiciado

administración de justicia y el régimen de carrera incide en éste, y (ii) regula el derecho fundamental de acces o al cargo púb lico, por lo que dicha resolución y el acto administrativ o particular enjuiciado resultan inválidos por haber sido ex pedidos sin competencia para ello.

Indicó que el concurso se encuentra viciado de nulidad, pues no s e establecieron las equiv alencias de formación de títulos de postgrado y de experiencia y por ello , el Decreto 3843 de 2016 debe ser declarado nulo.

Argumentó que , en la Res olución 040 de 2015 se dispuso que la experiencia s e tendrá en cuenta con posterioridad al grado y no a la terminación de materias, lo que c ontradic e el Decreto 2772 de 2005 y el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, por lo que la Resolución 040 de 2015 deviene en ilegal.

Agregó que s e requirió que s e pres entaran los soportes de publicación de libros en físico lo que c ontradic e la Ley 527 de 1999 y el articulo 165 del Código General del Proces o.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Además, aseveró que el Decreto 3843 de 2016 dis puso , de un lado , la desvinculación del demandante y de otro, la designación de s u

Bogotá D.C. - Colombia 7 Además, aseveró que el Decreto 3843 de 2016 dis puso , de un lado , la desvinculación del demandante y de otro, la designación de s u reemplazo de conformidad con la Resoluc ión 357 de 2016, s in embargo el señor LOPEZ PEÑA principal destinatario del acto administrativo no fue notificado personalmente de la mis ma sino la decis ión fue comunicada mediante correo electrónico, por lo que es forzos o c oncluir que no podía surtir efec tos jurídicos, no obstante para la presentación de la demanda, el actor y a estaba separado del cargo.

Por último, c onsideró que el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado y padre cabez a de familia, por lo que fue desvinc ulado desconociendo su situación constituc ionalmente protegida, sobre todo teniendo en cuenta que era el pilar económico fundamental en s u familia.

2. 4. Contestación de la demanda .

La Procuraduría General de la Nación , por medio de apoderad o judicial, se opus o a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los s iguientes argumentos:

Señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C 101 de 2013 declaró inexequible la ex pres ión “Procurador Judicial” y ordenó a la Procuraduría General de la Nación c onv ocar a concurso públic o para la provisión de los c argos en propiedad .

Explicó que en c umplimiento de dicha orden la Procuraduría a

la Procuraduría General de la Nación c onv ocar a concurso públic o para la provisión de los c argos en propiedad .

Explicó que en c umplimiento de dicha orden la Procuraduría a través de la Res olución 040 de 2015, dispuso la apertura del proc eso de selección a todos los empleos de Procurador Judic ial .

Agregó que este proces o cuenta c on las res pectivas lista s de elegibles y se dis pus o la elaboración de los actos ad ministrativos de nombramiento que en el cas o del demandante fue designado el señor ZAMBRANO PEREA como Procurador 93 J udicial II Penal, Código 3PJ, Grado EC c on sede en Cúcuta.

2 Folios 91 al 1 29 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Señaló que el régimen de carrera atribuido a los empleos de proc urador judici al no es el mismo que el establecido a juec es y magistrados, corresponde aplicar el Decreto Ley 262 de 2000 como lo determinó la Corte Cons titucional en Sentencia C - 101 de 2013 y por ello, no es posible acudir a la Ley 270 de 1996 pues ésta solo rige par a la rama judicial.

lo determinó la Corte Cons titucional en Sentencia C - 101 de 2013 y por ello, no es posible acudir a la Ley 270 de 1996 pues ésta solo rige par a la rama judicial.

Ahora bien, explic ó que la etapa del proceso de s elección de la Rama judic ial denominada c urso -c oncurso no esta contemplada en el régimen de carrera de la PGN, la convocatoria se rigió por los pasos contemplados en el artíc ulo 194 del Decreto Ley 262 de 2000 y la Resolución 040 de 2015 desarrolla todas las fases. Adic ionalmente, mencionó que la planeación de este curs o llevaría más del tiempo otorgado por la Corte Constitucional y se requeriría una inversión c uantiosa que la PGN no tenía en su presupuesto. Frente a que el c oncurs o para proveer los c argos es de reserv a legal y no podía s er reglamentad o, indicó que la Corte Constitucional sostuvo que la igualdad de derec hos entre proc uradores judic iales y funcionarios de la rama judic ial es sólo para el ingres o mediante concur s o públic o sin que implicara la creación de un régimen de c arrera es pecial distinto al de la PGN.

En relación c on la c ompetencia del Procurador General de la Nación para establec er las equivalencias, s eñaló que el artíc ulo 20 de Decreto Ley 263 de 2000 dispone que s on fac ultativas y el Procurador puede aplicarlas a ciertos empleos. En el caso de Procur adores J udiciales el manual de funciones es claro en determinar que las equivalencias no se aplican.

Decreto Ley 263 de 2000 dispone que s on fac ultativas y el Procurador puede aplicarlas a ciertos empleos. En el caso de Procur adores J udiciales el manual de funciones es claro en determinar que las equivalencias no se aplican.

Igualmente, s ostuvo que en el parágrafo del artíc ulo 20 citado se establece que es discrecional dis ponerlo en las convocatorias a concurs o de méritos. Ad emás, cuando existe norma especial c omo la prev é el artic ulo 11 del Decreto Ley 263 de 2000 se debe aplic ar ésta y en el presente c aso s e enc uentra el art ículo 280 de la Carta Polític a.

Por otra parte, en relac ión con el argumento de que la experiencia debe ser c ontada desde la terminac ión de materias, expuso que éste no es aceptable, toda vez que al establecerse en el artíc uloNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 280 de la Constitución que los agentes del Ministerio Público tienen las mis mas calidades que los jueces y magistrados ante quie nes ejercen el cargo, de ac uerdo c on la Ley 270 de 1996, la experiencia debe contarse a partir del título de abogado

Mencionó que son claras las facultades que el legislador le otorgó

ejercen el cargo, de ac uerdo c on la Ley 270 de 1996, la experiencia debe contarse a partir del título de abogado

Mencionó que son claras las facultades que el legislador le otorgó al Procurador General de la Nación para definir las políticas de elaboración y calificación de las pruebas que s e utilizar án en el concurs o convoc ado.

Consideró que, s i bien es c ierto , el CPACA contempla los tr ámites electrónic os de documentos, también se debe tener en c uenta que el Decreto Ley 262 de 2000 establece l a posibilidad de requerir documentos en forma físic a y por ello, era factible s olicitar las publicaciones de los libros de esta manera.

Respecto a la indebida notificación adv irtió que el Decreto 3837 de 2016 en estricto sentido no expresa la voluntad de la administración sino es la materializ ación de la orden de la Corte Constitucional, razón por la cual contra este acto no procede rec ursos en s ede administrativa ni era neces aria la notificac ión pers onal.

Por último, en c uanto a la calidad de prepensiona do del actor expus o que el señor LÓPEZ PEÑA presentó acción de tutela en la que se resolvió dejar sin efectos su desvinculac ión y en cumplimiento de la orden emitida la PGN lo nombró en prov isionalidad mediante Decreto 4957 de 201 6.

Manifestó que c on posterioridad presentó renuncia a s u cargo la cual fue aceptada mediante Decreto 2706 del 3 de mayo de 2017.

Propus o la excepc ión innomi nada.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

cual fue aceptada mediante Decreto 2706 del 3 de mayo de 2017.

Propus o la excepc ión innomi nada.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo del Atlántic o expuso que no encontró excepción alguna que deba estudiar.

3 Folios 170 al 177 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

«¿ Tiene derecho el demandante a ser reintegrado en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Cúcuta, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado?

En con secuencia

¿ Tiene derecho el actor, su cónyuge e hijos al pago por perjuicios inmateriales por parte de la procuraduría, sumas estas debidamente indexadas? .»

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo del Atlántic o por medio de la sentenc ia de 5 de abril de 2019 , negó las suplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a c ontinuación:

El Tribunal Administrativo del Atlántic o por medio de la sentenc ia de 5 de abril de 2019 , negó las suplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a c ontinuación:

Consideró que el accionante fue desvinculado del servic io por una justa causa que tiene c omo fundamento la provisión del cargo por concurs o de méritos por lo que la entidad demandada obr ó en cumplimiento del proceso de selección.

Ahora bien, señaló que de ac uerdo c on la juris prudencia, el demandante tenía el derecho a ser reubic ado por ser sujeto de espec ial protección, sin embargo, al cumplir la edad y semanas de cotizac ión presentó renuncia voluntaria al empleo, por ello, el retiro era posible cuando fuera garantizada la inclusión en la nómina de pensionados o el pago de s u mesada pensional, como en efecto ocurrió.

Así las cos as, expuso que el actor no tiene derec ho a ser reintegrado al cargo que desempeñaba.

Finalmente, manifestó que en c uanto a la inaplicac ión de la Resolución 040 es improc edente el estudio, toda vez que cursa ante

4 Folios 295 al 307 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 el Consejo de Estado demanda de s imple nulidad.

2. 7. Recurso de apelación .

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decis ión , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuac ión se res umen:

Expres ó que el actor fue reubicado en otro cargo en virtud de una acción de tutela que amparó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin embargo estando la decis ión en firme no perc ibió salario por 44 días.

Señaló que el actor se desempeñó en el cargo hasta el 20 de septiembre de 2016, día en el que se re emplazó por la persona designada mediante concurs o de méritos y el 7 de octubre se notificó del decreto que lo nombró como Procurador Judic ial para Asuntos de Restitución de Tierras en Barranquill a, pero la posesión se efectuó hast a el 9 de nov iembre del mis mo año, mientras tanto no percibió salario .

Consideró que el a quo des estimó en forma errónea las pretensiones de la demanda , pues con la acción de tutela no se subsanaron todos los daños causados con el acto administrativo.

Además, manifestó que c on la acción que se interpuso no solo se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo y su restablecimiento del der echo s ino la reparación de los daños causados.

Además, manifestó que c on la acción que se interpuso no solo se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo y su restablecimiento del der echo s ino la reparación de los daños causados.

De otro lado, adujo que el Tribunal no s e pronunc ió en relación c on la falta de notificación del acto administrativ o siendo el Decreto 3843 un acto de c arácter partic ular y c oncreto.

Frente a la improc edenc i a de pronunc iars e en relación con la inaplicac ión de la Res olución 040 de 2015 menc ionó que el fallador de primera instancia se equivoca , toda v ez que , lo que se pretende

5 Folios 311 al 324 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 es que la decisión tenga efectos interpartes no persigue la anulación de manera gene ral, por cuanto el objeto princ ipal de la demanda es la anulac ión del Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 (sic) .

2. 8. Alegatos de conclusión .

El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación y res umiendo en tres puntos los motivos de inconformidad

2. 8. Alegatos de conclusión .

El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación y res umiendo en tres puntos los motivos de inconformidad (i) el Decreto 4957 de 2016 que reintegró (sic) al actor amparando su estabilidad laboral reforzada solo surtió efecto 49 días después de la desvinc ulación período en el que no percibió sa lario , (ii) el a quo debió analizar los cargos referidos a la inaplic ación de la Resolución 040 de 2015 y la Resolución 357 de 2016 y (iii) el acto ad ministrativo por s er de carácter particular y concreto debió ser notificado personalmente.

La entidad demandada 7 y el Ministerio Público guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 9, la competencia del juez de s egunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

6 Folios 344 al 359 del expediente. 7 Folio 360 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

6 Folios 344 al 359 del expediente. 7 Folio 360 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 08001 -23 -33 -000 -201 8-00275 -01 (4253 -20 19 )

Demandante: Álvaro López Peña

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el rec urso de apelación, esta Sala deberá determinar s i le asiste razón al solicitar la nulidad del acto administrativo ac usado a trav és del c ual se le retir ó del cargo de Procurador J udicial II Penal en la c iudad de Cúcuta y en consec uencia tiene derec ho a ser reint egrad o, al pago de los emolumentos no devengados durante el tiempo que estuvo

Procurador J udicial II Penal en la c iudad de Cúcuta y en consec uencia tiene derec ho a ser reint egrad o, al pago de los emolumentos no devengados durante el tiempo que estuvo desvinculad o y a la reparación del daño ocasionado. De otro lado, deberá revis ar se si hay lugar a la inaplicac ión de las Res oluciones 040 de 2015 y 3 57