CE - 080012333000201800360011SENTENCIA20220602162542

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho .

Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: ARMANDO OSPINA BANDERA

Demandad a: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES 1

Tema: Reliquidación pensión de vejez. Ex empleado Contraloría General de la República y Contraloría

de Bogotá D.C. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. Carga probatoria. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Conoce l a Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El señor Armando Ospina Bandera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El señor Armando Ospina Bandera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes:

1.1. Pretensiones

La nulidad de la Resolución 304771 de octubre 5 de 2015, por medio

1 En adelante COLPENSIONES 2 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA –NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de su pensión de vejez, como exempleado de la Contraloría General de la República.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a (i) reconocer las diferencias que resulten entre la pensión reconocida y la que se ordene reliquidar; (ii) indemnizar los perjuicios causados por la negativa, así como el pago de inte reses moratorios causados desde

diferencias que resulten entre la pensión reconocida y la que se ordene reliquidar; (ii) indemnizar los perjuicios causados por la negativa, así como el pago de inte reses moratorios causados desde el 1 de julio de 2014 hasta el fallo que ponga fin al proceso y (iii) sufragar costas y agencias en derecho.

1.2. Fundamentos fácticos relevantes

El actor relató que (i) nació el 7 de junio de 1954; (ii) laboró en la Contraloría General de la Republica desde el 3 de febrero de 1989 hasta el 30 de junio de 2014; (iii) Mediante la Resolución GNR 312915 de noviembre 21 de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2014; (iv) recurrió la decisión para que se reliquide la prestación, de conformidad con el Decreto 929 de 1978; (v) a través de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, la demandada, en sede de reposición, modificó la decisión y aplicó la aludida normativa, sin tene r en cuenta el factor salarial «quinquenio» y (vi) el 15 de abril de 2015, pidió nuevamente el ajuste de la pensión con inclusión de todos los factores salariales, lo cual le fue negado por medio de la Resolución GNR 304771 del 5 de octubre de 2015.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes : artículos 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 95 -4 de la Ley 1437

1.3. Normas violadas y concepto de violación

El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes : artículos 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 95 -4 de la Ley 1437 de 2011; 7 y 23 del Decreto 929 de 1978; 113 de la Ley 106 de 1993; 20 parágrafo 2 del Decreto 758 de 1990; 21, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 1045 de 1978; y Acto Legislativo 01 de 2005.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al desarrollar el concepto de violación , adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una violación de la Constitución y la ley por cuanto desconocieron que, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haber laborado en la Contraloría General de la República, le es aplicable el Decreto 929 de 1976, normativa que posibilita que su pres tación se liquide con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado.

Puntualizó que Colpensiones aplicó incorrectamente el Decreto 929 de 1976, pues tuvo en cuenta el promedio de los factores salariales

se liquide con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado.

Puntualizó que Colpensiones aplicó incorrectamente el Decreto 929 de 1976, pues tuvo en cuenta el promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hicieron aportes, cuando esa normativa dispone que tal cálculo debe efectuarse respecto del promedio de salarios devengados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento jurídico .

Afirmó que la pensión de la demandante fue liquidada teniendo en cuenta que se encuentra amparada por el régimen de transición, situación que hace que se tenga en cuenta la edad, el tiempo y el monto –entendido como la tasa de remplazo – del régimen anterio r, pero el IBL se calcula de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales dispuestos en las sentencias SU -230 de 2015 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, compensación y

4 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2 .NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 5

El 14 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia inic ial por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico , en la que se encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) la resolución de las excepciones propuestas debe aplazarse al momento de proferir sentencia y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos:

«Se trata de det erminar si en el presente caso le asiste al señor ARMANDO OSPINA BANDERA el derecho a reliquidar la pensión de vejez que viene percibiendo, en su condición de ex funcionario de la Contraloría General de la República en un 75% del promedio de los salarios d evengados durante el último semestre laborado, esto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la Repúbli ca y sus familiares”».

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo que sigue:

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo que sigue:

Expuso el marco normativo y jurisprudencial aplicable y explicó que la Sección dictó sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, dentro del expediente No. 25000 -23 -42 -000 -2013 -0467601(2686 -14), con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, a través de la cual rei teró y precisó los parámetros para el cómputo e inclusión, dentro del IBL pensional, del factor salarial quinquenio.

Determinó que el accionante es beneficiario del régimen de

5 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2. 6 Índice 2 del expediente digital disponible en SAMAI.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 transición y, teniendo en cuenta que laboró más de diez (10) años al servicio d e la Contraloría General de la República, se le debe aplicar el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Que al realizar la comparación entre los factores incluidos dentro

al servicio d e la Contraloría General de la República, se le debe aplicar el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Que al realizar la comparación entre los factores incluidos dentro de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, mediante la cual Colpensiones rel iquidó la pensión de jubilación reconocida al actor y los factores relacionados en la certificación emitida por el Director de Talento Humano del ente de control, se evidencia que para calcular la base de liquidación pensional, lo hizo sobre el 75% del pro medio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio, esto es, el comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2014, incluyendo: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones, navidad y bonificación especial o quinquenio, «por lo que se concluye que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho.»

Agregó que, con base en lo anterior, no es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que esta no constituye salario ni prestación, además que tampoco aparece enlistada en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 de la misma anualidad, sino que corresponde a una compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones , por lo cual, no se puede computar para fines pensionales, tal como lo ha considerado en forma pacífica la Sección Segunda del Consejo de Estado en su jurisprudencia.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7

El actor pidió que se revoque la decisión y se acceda a las

Sección Segunda del Consejo de Estado en su jurisprudencia.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7

El actor pidió que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

Afirmó que COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 384488 del 31 de octubre de 2014, indicó que la liquidación se

7 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 efectuaba teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1045 de 1978 y 1158 d e 1994, aplicables por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976.

A pesar de dicha aseveración, tomando los valores devengados en los últimos seis meses laborados, los mismos no corresponden al promedio liquidado por COLPENSIONES, pues sumados los valores reflejados en el certificado del 15 de agosto de 2014 que incluyen salarios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de

los últimos seis meses laborados, los mismos no corresponden al promedio liquidado por COLPENSIONES, pues sumados los valores reflejados en el certificado del 15 de agosto de 2014 que incluyen salarios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación de servicios, quinquenio e indemnización de vacaciones, arroja la suma de $55.553.161, que al divi dirlo entre seis (6) da un promedio de $9.258.860,17 y no de $5.755.394 como lo establece la aludida administradora . Agregó que, en gracia de discusión, al excluir la indemnización de vacaciones, arroja un IBL de $8.425.160 y el 75% equivale a $6.318.870, que corresponde al monto que por pensión debió reconocer y no la suma de $4.316.546.

Aseveró, además que el fallo apelado , no dio aplicación a las sentencias de unificación rectoras para los funcionarios de la Contraloría General de la Nación , mencionando la «Sentencia 25000232500020110073401 con la que el Consejo de Estado determinó que en el cálculo del ingreso base de liquidación de este tipo de pensiones deben ser incluidos todos los factores devengados por el operario durante el último se mestre de servicio (Decreto 929 de 1978), salvo la indemnización de vacaciones, pues ella no constituye pago por servicios prestados sino descanso remunerado ». En el último párrafo de sus argumentos relacionó la «Sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, de fecha 22 de mayo de 2003, Expediente No. 25000 -23 -25 -000 -1999 - 1022 -01.» sin hacer ningún

«Sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, de fecha 22 de mayo de 2003, Expediente No. 25000 -23 -25 -000 -1999 - 1022 -01.» sin hacer ningún análisis sobre la misma de cara al presente caso.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Por lo anterior, s olicitó que se revoque en todas sus partes la decisión impugnada por considerarla violatoria de la Constitución y de la ley y ser contraria a derecho , «debido a que no verificaron con un cálculo actuarial correspondiente los salarios y factores salariales devengados por el señor ARMANDO OSPINO BANDERA en los últimos 6 meses, tal como lo certificó la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – DIRECCION DE GESTION DEL TALENTO HUMANO, de fecha 15 de agosto de 2014 aportado en la demanda .»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTA NCIA

La parte demandante 8 manifestó que COLPENSIONES erró , no en la aplicación e interpretación de la normativa que regula el caso planteado, sino en la forma restrictiva y desfavorable como liquidó la pensión, toda vez que le era imperativo dar aplicación a la sentencia de unificación proferida por Sección Segun da del Consejo

la aplicación e interpretación de la normativa que regula el caso planteado, sino en la forma restrictiva y desfavorable como liquidó la pensión, toda vez que le era imperativo dar aplicación a la sentencia de unificación proferida por Sección Segun da del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 2011 (0899 -2011 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), especialmente en cuanto a la forma en que debió liquidar el derecho de bonificación especial de quinquenio, con la fórmula de: VALOR x 75% /6 en tanto qu e lo hizo con la fórmula de: VALOR x 75% /5 /12, por considerar que esta se causa al final de periodos de 5 años, proyectados en 12 meses así: $18.665.850x75% /5/12= $233.323.

Adujo que, si bien es cierto que la Sección Segunda del Consejo de Estado adop tó el mismo procedimiento o formula a partir de la sentencia de unificación calendada 07 de diciembre de 2016, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, «sus efectos no le eran aplicables frente al estatus de DERECHO ADQUIRIDO que le otorgab a la mencionada jurisprudencia contenida en Sentencia de unificación fechada 14 de septiembre de 2011 […]».

8 Memoriales allegados vía correo electrónico, visibles en SA MAI, índices 15, 16 y 17NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Respecto a la exclusión dentro de los factores salariales de la indemnización de las vacaciones, considera inadmisible que «una omisión o negligenci a del empleador, como fue el no permitirle el disfrute de las vacaciones y su pago en el momento oportuno cuando se causó el derecho, dé al traste con este factor salarial», razón por la cual reiteró la solicitud de inclusión para la liquidación definitiva del monto de la pensión del demandante.

La parte demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susc eptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unifica ción de jurisprudencia.[…] » 10«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y deci dir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9

2. Cuestión previa

La Sala de Subsección se pronunciará únicamente sobre las razones aducidas en el recurso de apelación, toda vez que, en el escrito allegado en sede de alegatos, la parte actora extendió y amplió el estudio a temas que no fueron argumentados y debidamente sustentados en el recurso de alzada.

3. Problema j urídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala determinar:

➢ ¿si es dable revocar la sentencia proferida en primera instancia a partir de los argumentos referidos a (i) los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez y la solicitud de un cálculo actuarial sobre los mismos y, (ii) la aplicación de los precedentes judiciales invocados?

Para resolver, se d esarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 d e 1993 y, (ii) caso concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencial

beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 d e 1993 y, (ii) caso concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencial

4.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 .

El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7.º, consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría GeneralNUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de la República, así:

«ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contral oría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sid o exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».

exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sent encia de unificación de 11 de junio de 2020 11, fijó la siguiente regla en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplica el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la Repúblic a:

«El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de est a norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente:

«53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena 12, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno.

54. Lo expresado resulta importante p ara esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido

de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno.

54. Lo expresado resulta importante p ara esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE -SUJ -S2020 -20 del 11 de junio de 2020, radicación 05001 -23-33 -00 -2012 -00572 -01 (1882 -2014). 12 Refiriéndose a la sentencia del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 44032013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 beneficiarios de la transición , definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consider ación al sector a donde estaban vinculados 13, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban.

distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consider ación al sector a donde estaban vinculados 13, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban.

55. En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU -395 de 2017 , al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976

(Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C -258 de 2013 14, indicó:

En pri mer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. - acertadamente se rigió para el reconocimiento y p ago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el i nciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación p ensional -.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último sem estre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo

13 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y 2.º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1.º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. 14 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO

de 1995. 14 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087 -2021)

Demandante: Armando Ospina Bandera

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 extensivas las disposiciones del D ecreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 197 8, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal.

Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por e l legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C168 de 1995 y C -258 de 2013.

56. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la

56. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda ate nderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.»

Además, en esta providencia, la Sección Segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó:

«84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Int