CE - 080012333000201801107011SENTENCIA20230920110859

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-2022)

Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio)

Temas: Ajuste reliquidación pensión docente

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de e nero de 2021 por el Tribunal Administrativo de l Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Samuel de Jesús Peña Gómez , por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la no respuesta a su solicitud de reajuste de la

Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Samuel de Jesús Peña Gómez , por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la no respuesta a su solicitud de reajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación con los factores salariales que ostentaba a la fecha del retiro como docente activo, tal como fue ordenado por el Juzgado2

Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22)

Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en la sentencia del 24 de julio de 2010.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag a lo siguiente: i) reajustar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales de horas catedra, prima de navidad y vacaciones de acuerdo con el grado de escalafón 14 que ostentaba a la fecha de retiro como docente activo, a partir del «4 de mayo de 2009 », tal como fue ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en la sentencia del 24 de julio de 2010; ii) reconocer el retroactivo desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando se haga efectivo el pago de la condena con sus respectivos intereses y debidamente indexado ; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 192 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada.

debidamente indexado ; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 192 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Samuel de Jes ús Peña Gómez cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, por lo que a través de la Resolución 00157 del 22 de febrero de 1996 se dispuso el reconocimiento y pago de dicha prestación.

1. Luego de que se retiró definitivamente del servicio su pensión fue reliquidada mediante la Resolución 00082 de 2011, para el efecto se incluyeron los factores de salario básico, horas catedra, y las primas de navidad y vacaciones.

1. Posteriormente, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, junto con otros docentes, para que se le reconociera y pagara el 8%3

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

salarial adicional de los años 1996 , 1997, 1998, incluido en la asignación básica mensual establecida en los Decretos 45 de 1996, 45 de 1997, y 47 de 1998, y de la prima de vacaciones en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997 , y del 50% a partir de 1998 y años subsiguientes establecida en el

la prima de vacaciones en una proporción del 40% del salario mensual para el año de 1997 , y del 50% a partir de 1998 y años subsiguientes establecida en el Decreto 1381 de 1997 ; así como el pago de las horas catedra de acuerdo con el grado de escalafón ; pretensiones que fueron acogidas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla mediante la sentencia del 24 de julio de 2010.

1. En cumplimiento de dicha decisión la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico expidió la Resolución 3825 del 11 de diciembre de

2012.

1. Como en la resoluciones a través de las cuales le fue reconocida y reliquidada la pensión , respectivamente, fueron liquidados y pagad os en suma inferior al valor real los factores salariales de hora s cátedra y las primas de navidad y vacaciones, el 9 de febrero de 2018 solicitó a la entidad se modificar an los montos concernientes a los referidos factores y , en ese orden, se reajustara la prestación a partir del 18 de enero de 2011 , teniendo en cuenta las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad en las cuales consta que se hicieron las deducciones de ley por aportes a salud y pensión con destino al Fomag.

1. Dicha petición no fue resuelta por la entidad , por lo que se generó un acto ficto o presunto negando lo deprecado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 81 de

ficto o presunto negando lo deprecado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; y 138 del CPACA. Asimismo, invocó como vulneradas las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso que4

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

teniendo en cuenta la fecha de vinculación a la docencia oficial del señor Peña Gómez y el tiempo de servicios prestado, le es aplica ble el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 . En ese orden, le asiste derecho a percibir su pensión de jubilación de forma completa, es decir, con inclusión de todos los factores salariales y aquellas sumas que adquirió de manera periódica y habitual como contraprestación de sus servicios que en este caso son la asignación básica, horas catedra, y las primas de navidad y de vacaciones, teniendo en cuenta el valor real de las sumas reconocidas en la sentencia del 24 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla.

Adicionalmente, sostuvo que la entidad al negarse a realizar el ajuste pretendido sobre la liquidación de la prestación desconoció las reglas previstas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

1.2. Contestación de la demanda

sobre la liquidación de la prestación desconoció las reglas previstas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1

1. Si bien es cierto, sobre el tema de la liquidación de las pensiones de vejez existe una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que el ingreso base de liquidación estaría conformado por todo aquello que constituye ra salario y se recibiera en contraprestación a los servicios prestados , recientemente la postura varió con la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018 en la que se indicó que para la liquidación de la pensión debe incluirse únicamente los factores salariales respecto de los cuales se hubieran realizado los correspondientes aportes o cotizaciones en pensión.

1 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo «2. fl. 63 - 79 admisión.pdf».5

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

1. Igualmente, en l a sentencia de unificación de 2019 el Consejo de Estado estableció puntualmente la aplicación del régimen de transición para los docentes oficiales e indicó que en la liquidación de las pensiones de estos funcionarios debe tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 para

estableció puntualmente la aplicación del régimen de transición para los docentes oficiales e indicó que en la liquidación de las pensiones de estos funcionarios debe tenerse en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que es el caso del actor.

1. En ese orden, no es procedente realizar un ajuste de la pensión para in cluir nuevos factores salariales diferentes a los que sirvieron para calcular el ingreso base de liquidación.

Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido y prescripción.

1.2.2. El municipio de Soledad, en oposición a las pretensiones de la demanda ,2 indicó que a través de la Resolución 0082 del 23 de mayo de 2011 se reliquidó la pensión del actor no solo con los factores respecto de los cuales realizó aportes , sino también teniendo en cuenta el valor de la asignación establecida para el grado de escalafón en el que se encontraba al momento del retiro definitivo del servicio.

1. En esas circunstancias, los factores salariales de horas cátedra y las primas de navidad y vacaciones reconocidos en el acto administrativo mencionado fueron ajustadas al valor real de la asignación básica del demandante para dicho momento y atendiendo al grado de escalafón en el que se encontraba , circunstancia que puede corroborarse en el certificado de salarios expedido para tal efecto.

1. La sentencia del 24 de julio de 2010 e mitida por el Juzgado Séptimo

circunstancia que puede corroborarse en el certificado de salarios expedido para tal efecto.

1. La sentencia del 24 de julio de 2010 e mitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla no profirió una orden en contra del municipio de

2 Ibidem.6

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

Soledad ni condenó al Fomag a realizar ajuste o reliquidación pensional alguna . Así las cosas, lo ordenado por la autoridad judicial tuvo que ver únicamente con el pago de unas horas cátedra de los años 1996, 1997 y 1998, que en nada afecta la reliquidación realizada en el año 2011 , en donde si bien se liquid aron dichos factores (horas cátedra y primas de vacaciones y navidad) se hizo con base en la asignación que el actor devengaba para el momento de su retiro y teniendo en cuenta, insistió, su grado en el escalafón docente.

1. No se puede perder de vista que la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011 fue expedida por el municipio de Soledad en nombre y representación del Fomag debido a las funciones de gestión que le fueron asignadas por disposición expresa el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005 relacionadas con meros trámites y que no generan responsabilidad a cargo de ese ente territorial.

Propuso las excepciones de inepta demanda por no demandar el acto administrativo que modificó la situación jurídica particular , falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción.

1.3. La sentencia apelada

Propuso las excepciones de inepta demanda por no demandar el acto administrativo que modificó la situación jurídica particular , falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de l Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 22 de e nero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3

1. De los hechos probados en el proceso se logra determinar que al demandante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación desde el 22 de febrero de 1996, la cual disfrutó aun cuando seguía desempeñándose como docente por virtud del régimen legal que amparaba su vinculación oficial.

1. Con ocasión de su retiro definitivo del servicio , la pensión de jubilación fue

3 Ibidem. Archivo « 7. SENTENCIA - NOTIFICACION.pdf.» Con ponencia del magistrado Jorge Eliécer Fandiño Gallo.7

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

objeto de reliquidación el 23 de mayo de 2011; para el efecto se tuvier on en cuenta todos los factores salariales devengados en contraprestación a sus servicios (asignación básica, horas cátedra, y las primas de navidad y vacaciones) según los valores debidamente certificados al tiempo de expedirse la Resolución 0082 de 2011.

1. La reliquidación pensional en dichos términos supone la aplicación de la sentencia de unificación que regía al tiempo de surtida dicha actuación

según los valores debidamente certificados al tiempo de expedirse la Resolución 0082 de 2011.

1. La reliquidación pensional en dichos términos supone la aplicación de la sentencia de unificación que regía al tiempo de surtida dicha actuación administrativa, es decir, la dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, que determinó que para la liquidación de la pensión de los servidores públicos se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Así las cosas, como se trata de una situación jurídica debidamente consolidada , resulta inmodificable a la luz de los referentes jurisprudenciales de unificación que con posterioridad fueron dictados por el Consejo de Estado.

1. Sin embargo, al analizar la reliquidación pensional surtida mediante la Resolución 82 del 23 de mayo de 2011 se advierte que el ente territorial sí tuvo en cuenta el grado de escalafón docente que ostentaba el demandante al momento de su retiro del servicio.

1. Ahora, el ajuste a la reliquidación pretendid o a través de este medio de control se sustenta en el hecho de que a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por el demandante se le reconocieron y cancelaron las horas cátedra efectivamente dictadas de acuerdo con el grado de escalafón al cual pertenecía , luego el aludido reconocimiento a su vez repercutió en los demás factores salariales.

1. No obstante, atendiendo a lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad , toda vez que el actor se vinculó al servicio oficial

1. No obstante, atendiendo a lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad , toda vez que el actor se vinculó al servicio oficial docente el 15 de enero de 1968 , mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley8

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

812 de 2003, de esta manera, el régimen pensional aplicable es el mismo que rige para los servidores públicos del orden nacional , esto es , las Leyes 33 y 62 de 1985.

1. En tal orden los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional son solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 . Cabe destacar que la sentencia de unificación distinguió categóricamente que no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo ; así pues, comoquiera que las horas cátedra y las primas de navidad y vacaciones no se encuentran contempladas como factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, estos no deben ser considerados para la cuantificación de la referida prestación.

1. Ciertamente existe una sentencia dictada por esta jurisdicción que reconoce un derecho laboral al demandante que a la postre hizo tránsito a cosa juzgada; sin embargo, la aludida providencia no tuvo repercusión alguna sobre el derecho pensional propiamente dicho , pues los reconocimientos económicos y prestacionales se refirieron exclusivamente a cuando se mantuvo el servicio

embargo, la aludida providencia no tuvo repercusión alguna sobre el derecho pensional propiamente dicho , pues los reconocimientos económicos y prestacionales se refirieron exclusivamente a cuando se mantuvo el servicio activo; de a hí que no se predique incumplimiento o desacato de orden judicial alguna. Inclusive tampoco se observa orden relativa a la deducción de aportes al sistema general de pensiones respecto a dichas prestaciones sociales que permita contemplar la inclusión de dichos factores en su trámite pensional.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4

1. La sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019, de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, a pesar de sus efectos retrospectivos, no

4 Ibidem.9

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

desafecta los derechos adquiridos por los docentes. En ese orden , al actor le fue reconocida su reliquidación pensional con la Resolución 00082 del 23 de mayo de 2011, con inclusión de los factores salariales asignación básica, horas catedra, y primas de navidad y vacaciones; significa esto que se constituyó en un derecho adquirido y , por tanto , no e s una mera expectativa lo que en la demanda se pretende.

1. Además, e l valor ajustado de l factor « hora catedra » reconocido en la sentencia del 24 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo

pretende.

1. Además, e l valor ajustado de l factor « hora catedra » reconocido en la sentencia del 24 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, ingresó al patrimonio del señor Samuel de Jesús Peña Gómez, desde el momento en que qued ó ejecutoriada, constituyéndose, insistió, en un derecho adquirido.

1. La hora catedra es un factor salarial adicional a la asignación básica que el demandante percibió mensualmente durante su vida laboral y durante todo el tiempo se le hicieron los descuentos de aportes para pensión, dineros que se encuentran en poder del Fomag.

1. El a quo hizo una errada interpretación del conflicto jurídico a dilucidar, como quiera que está aplicando la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado como si se tratara de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho donde se pretende la inclusión de un nuevo factor salarial, cuando lo que se solicitó fue el ajuste de la reliquidación de un derecho ya consolidado desde el año 2011 , en tratándose de las horas catedra, en tal sentido el despacho de primera instancia «se desbordó en su interpretación del problema jurídico a establecer y a definir en este asunto».

1.5. Pronunciamiento frente al recurso de apelación

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante e indicó que se debe confirmar en su integridad la decisión de primera instancia, ya que no le asiste10

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante e indicó que se debe confirmar en su integridad la decisión de primera instancia, ya que no le asiste10

Radicación: 08001-23-33-000-2018-01107-01 (4508-22)

Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

derecho al actor de que su pensión sea reliquidada nuevamente.5

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 .

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que el Fomag le reliquide nuevamente su pensión de jubilación para ajustar el valor reconocido por concepto del factor «hora catedra».

2.2. Marco normativo

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales

Mediante la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, 7 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas:

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden

5 Constancia secretarial obrante en el índice 15 de la plataforma Samai.

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden

5 Constancia secretarial obrante en el índice 15 de la plataforma Samai. 6 Memorial electrónico obrante en el índice 10 de la plataforma Samai. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa.11

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y

ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos:

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se12

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la

tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las

que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años13

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Demandante: Samuel de Jesús Peña Gómez

✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

2.3. Hechos probados

De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente:

1. El 22 de febrero de 1996, mediante la Resolución 00157, el Fomag le reconoció una pensión vitalicia de jubilación al señor Peña Gómez, a partir del 26 de septiembre de 1995 . Los factores salariales que sirvieron de base para esa liquidación fueron salario, horas catedra, y la doceava de la prima de navidad.8

1. El 24 de julio de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla profirió sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Peña Gómez junto con otros docentes con el propósito de obtener el pago del 8% salarial adicional de los años 1996, 1997, 1998, inclui