CE - 080012333000202000410011AUTOQUERESUEL20220509164642

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819)

Demandante: FUNDACIÓN PARA EL MEJORAMIENTO DE

LA CALIDAD DE VIDA Y DESARROLLO DEL

POTENCIAL HUMANO-FUNDECAVI Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA

MEDIDA CAUTELAR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (índice 2 SAMAI 1) contra el auto proferido el 30 de s eptiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (índice 2 SAMAI 2) a tr avés del cual se negó la so licitud de suspensi ón provisional de las Resoluciones números 001201 del 16 de agosto de 2019 y 02440 del 30 de septiembre de 2019 proferidas por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito pr esentado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 28 de julio de 20 20 (índice 2 SAMAI 3) la sociedad Malkun Zarur y Cia y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano

julio de 20 20 (índice 2 SAMAI 3) la sociedad Malkun Zarur y Cia y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano (Fundecavi) presentaron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en con tra de l Departamento del Atlántico con el

1 Nombre del archivo: ED_181RECURSODEAPEL(.pdf) 2 Nombre del archivo ED_16AUTODENEGANDOMEDI(.pdf) 3 Nombre del archivo: ED_00DEMANDA_FUNDECAVI(.pdf)2

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

objetivo de que se declaren nulas las Resoluciones n úmeros 001201 del 16 de agosto de 2019 y 02440 del 30 de septiembre de 2019 emitidas por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Atlántico, a través de las cuales declaró el incumplimiento del convenio de asociación número 0108-2010-000011 celebrado entre la entida d territorial y los ahor a dem andantes qu ienes para tal fin constituyeron el acuerdo de Unión Temporal La Primavera, y les impuso la sanción de pagar la suma de $118’811.341.oo, los obligó a la cesión gratuita del lote de mayor extensión de su propiedad distinguido con la matrícula inmobiliaria número 040-0005060 y liquidó el contrato.

2. La solicitud de la medida cautelar

1. La medida cautelar se solicitó en los siguientes términos (índice 2 SAMAI4):

040-0005060 y liquidó el contrato.

2. La solicitud de la medida cautelar

1. La medida cautelar se solicitó en los siguientes términos (índice 2 SAMAI4):

“Solicito muy respetuosamente se sirva ordenar la suspensión provisional de los actos demandados, como medida cautelar, esto es, las resoluciones números 001201 de agosto 16 de 2019, emanadas de la Secretaria Infraestructura y la No. 002440 de septiembre 30 de 2019, del despacho del Gobernador del Atlántico, dispuesta por el artículo 231 del CPACA, dado que es evidente la violación de las disposiciones legales que rectamente debió aplicar la Gobernación del Atlántico para cumplir con el deber de la citación a los sujetos pasivos de la actuación administrativa, lo cual surge prima - facie del análisis de dichos actos y su confrontación con las normas superiores que se estiman violadas y del estudio de las pruebas allegadas como esta solicitud”.

1. La petición de suspensión se fundamento en los argumentos que se exponen a

continuación:

a) Según inform ó la empresa de correo certifi cado la citación a la audiencia de descargos, contradicción y solicitud de pruebas celebrada el 29 de ma yo de 2019 en la Secretar ía de I nfraestructura del Departamento del Atlántico no pudo ser entregada, en consecuencia, los ahora demandantes no pudieron participar de la misma y por ende no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción

b) La gobernación departamental desconoció lo dispuesto en el art ículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que regula la impo sición de multas, sanciones y declaratoria s

b) La gobernación departamental desconoció lo dispuesto en el art ículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que regula la impo sición de multas, sanciones y declaratoria s

4 Nombre del archivo: ED_01SUSPENCIONPROVIS(.pdf).3

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

de incumplimiento por considerar que una comunicación fallida constitu ye una citación efectiva a la audiencia dispuesta en la norma.

c) No se cumplió con el deber de ac udir a otros medios de comunicación como lo son los correos electrónicos de las demandantes para informar sobre la citación a la audiencia.

d) La Secretaría de Infraestructura de l Departamento del Atl ántico no ten ía competencia temporal para e mitir las resoluciones demandadas porque al momento de ser proferidas el convenio de asociación número 0108-2010-000011 ya había cumplido su vigencia.

3. La providencia objeto de recurso

En auto del 30 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de suspensi ón pr ovisional de los actos administrativos (índice 2 SAMAI5) por considerar lo siguiente:

1. La solicitud no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA pues, la m edida no es necesar ia para proteger de form a provisional e l objeto del litigio ni para garantizar la efectividad de la sentencia.

1. La ausencia de notificaci ón de los actos administrativos no es un asunto de

pues, la m edida no es necesar ia para proteger de form a provisional e l objeto del litigio ni para garantizar la efectividad de la sentencia.

1. La ausencia de notificaci ón de los actos administrativos no es un asunto de validez que afecte su contenido, sino que, es un hecho que recae sobre la eficacia y oponibilidad de este, así las cosas, las resoluciones proferidas se encuentran en firme y su nulidad so lo podr á tener lugar con la sentencia que ponga fin al proceso.

1. La administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de qu e venza el plazo contra ctual, como medida orie ntada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aqu el no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo.

5 Nombre del archivo: 16AUTODENEGANDOMEDI(.pdf).4

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

1. La medida es innecesaria, pues, el convenio ya se encuentra finalizado.

3. El recurso de apelación

El apoderado d e la parte demanda nte interpuso recurso de apelaci ón (índice 2 SAMAI6) en contra del auto dictado por el tribunal por considerar que la decisión es el resultado de una interpretación incorrecta del tribunal, pues, la notificaci ón que se echa de menos se relaciona con la citaci ón a la audiencia reglada por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y no con la del contenido de l as resoluciones

que se echa de menos se relaciona con la citaci ón a la audiencia reglada por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y no con la del contenido de l as resoluciones objeto de debate , al res pecto insistió en que la convocatoria a la diligencia celebrada el 2 9 de mayo de 2019 nunca fue conocida por l os represent antes legales de los ahora demandantes tal como dejan ver las constancias emitidas por la empresa de correo certificado allegadas al proceso.

II. CONSIDERACIONES

1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos

En rela ción con las medidas cautelares en los procesos declarativ os que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:

"Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en provi dencia motivada, las medidas cautelares que cons idere necesarias pa ra proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medi das cautelares en l os procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capí tulo

finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capí tulo y podrán ser decretadas de oficio.” (negrillas adicionales).

Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cua les si son

6 Nombre del archivo: ED_181RECURSODEAPEL(.pdf).5

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

decretadas no implican prejuzgamiento; dentro de esas precisas medidas de cautela se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, figura esta de rango constitucional prevista textualmente en el artículo 238 de la Constitución Política7.

En ese contexto , el artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó los requisitos para el decreto de la suspensión provisional cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo en los siguientes términos:

"Artículo 231. - Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en esc rito separado, cuando tal violación sur ja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o

invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en esc rito separado, cuando tal violación sur ja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del d erecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (...).”.

De conformidad con lo anterior , para que pueda decretarse la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo debe re alizarse un análisis del acto demandado frente con l as normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas.

2. El caso concreto

El auto recurrido será confirmado por las siguientes razones:

1. Obra en el expediente la convocatoria enviada por la Gobernación del Atlántico enviada a los ahora demandantes para participar de la audiencia de descargos, contradicción y s olicitud de pruebas a ser celebrada el 24 de abr il d e 20 198posteriormente suspendida por la entidad territorialy la enviada el 14 de mayo de 2019 con el objetivo de citar a la misma audiencia programada para el 29 de mayo

7 “Artículo 238. La j urisdicción de lo contencioso admini strativo podrá suspender provision almente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. 8 La citación fue enviada el 15 de abril de 2019.6

por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. 8 La citación fue enviada el 15 de abril de 2019.6

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

de 2 0199 que, pese a no haber sido entregadas, según se concluye de las constancias emitidas por la empresa de correo certifi cado Servientrega10, fueron enviadas a las direcciones registradas en el Acuerdo de la Unión Temporal y que resultan ser las mism as que se leen de los certificados de existencia y representación legal aportados por los demandantes con el escrito de demanda.

1. La citación se surti ó en la forma como lo ordena la ley y e n at ención a los documentos oficiales de la parte demandada quien, en caso de haber cambiado su domicilio ha debido modificar dicho registro y, sin embargo, no lo hizo; de esta forma se tiene que las comunicaciones remitidas a la dirección que figur a en los certificados en mención se presumen conocidas.

1. Adicionalmente, se encuentran algunas actuaciones que tuvieron lugar dentro del trámite sancionatorio que permiten aducir que a la parte demandante no le fue

desconocido su debido proceso:

a) La señora Ive tte Alicia Salas Rodríguez, representante legal de Funde cavi, manifestó en la solicitud de nulidad procesal (índice 2 SAMAI 11) presentada el 31 de mayo de 2019 haber asistido el 29 de mayo de la misma anualidad a notificarse

manifestó en la solicitud de nulidad procesal (índice 2 SAMAI 11) presentada el 31 de mayo de 2019 haber asistido el 29 de mayo de la misma anualidad a notificarse del proceso s ancionatorio iniciado en contra de su representada y de la sociedad Malkun Zarur y Cia, momento a partir del cual se concluye que tenía conocimiento:

“(…) con el d eseo de notificarme fui a primera hora del dí a 29 de mayo a presentar los motivos y consecue ncias del irregular procedimiento de notificación, presentando y radicando en la ventanilla de atención al público ubicada en el primer piso del edificio de la Gobernación del Atlántico RADI CADO No.20190500260412 el mismo día 29 de mayo a las 8:17 am, sin imaginar que minuto s mas tardes del mismo día se celebraría audiencia dentro del proceso administrativo sancionatorio abierto en contra de mi mandante, ya que desconocía los hechos por las razones expuestas co n antelación, por la cual es motivo de solicitu d de la nulidad de la audiencia (…).” (se destaca).

9 La citación fue enviada el 14 de mayo de 2019. 10 La empresa de correo certificado Servientrega devolvió emitió las constancias de no entrega con las anotaciones “inmueble desocupado ” para la citaci ón enviada a Fundecavi y “la persona a notificar no vive o la bora allí” para la citaci ón enviad a a Malkun Zarur y Cia, índice SAMAI 2, nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS. 11 Nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS y 9SOLICITUD NULIDAD

nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS. 11 Nombre del archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS y 9SOLICITUD NULIDAD

PROCESAL_31-05-2019.7

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

b) En el acta de la audiencia celebrada el 29 de mayo de 2019 se ord enó el requerimiento para que las ahora dem andadas allegaran una serie de documentos, or den que de conformidad con la comunicaci ón rela cionada en el literal anterior era de conocimiento de Fundecavi y procedería a ser atendida:

“(…) que observada la audiencia celebrada el día 29 de mayo del presente mes manifiesto desde este mismo instante que las pruebas que se ordenaron requerir mediante oficio serán al legadas en la audiencia que se sirvan fijar como producto de la presente solicitud de Nulidad.”.

c) Una nueva diligencia para presentar alegacio nes finales y proferir la decisi ón fue progra mada para el 16 de agosto de 2019 y a esta acudieron los representantes legales de Fundecavi y de Malkun Zarur y Cia.

d) La señora I vette Alicia Sala Rodríguez interpuso recurso de reposic ión en contra de la Resolución número 001201 (índice 2 SAMAI 12) del 16 de agosto de 2019 y relacionó como direcci ón para su n otificación la misma a la cual fue ron

contra de la Resolución número 001201 (índice 2 SAMAI 12) del 16 de agosto de 2019 y relacionó como direcci ón para su n otificación la misma a la cual fue ron enviados los cita torios de las audiencias programadas para los d ías 24 de abril y 29 de mayo de 2019.

e) Los ah ora demandantes promovieron una acci ón de tut ela en contra de l Departamento del Atlántico con el o bjetivo de que se ampar aran sus derechos al debido proceso, igualdad y propiedad priv ada por los mismos hechos que se relacionan en la solicitud de suspensión provisional que se resuelve y a la cual le fue asignado el número de radicaci ón 080014003014201900810-00; la acción fue decidida por el Juzgado Noven o Civil del Circuito de Barranquilla quien en sentencia de segun da instancia desestimó el a mparo (índice 2 SA MAI13) de conformidad con los siguientes razonamientos:

“Del análisis del material probator io presentado por la accionada al momento de la contestación de los hechos de la tutela también observa el Despacho que las accionantes se hicieron parte del trámite ad ministrativo sancionatorio interponiendo recurso de reposición contra la Resolución No. 001201 de Agosto 16 de 2019 que declaró e l incumplimiento del CONTRATO DE UNION

12 Nombre d el archivo: ED_ANEXOSPRUE_03PRUEBASYANEXOS y 13.REPOSICION VS RESOLUCION 001201_16-08-2019 (1).

13 Nombre del archivo: ED_10620190081001T(.pdf).8

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819)

RESOLUCION 001201_16-08-2019 (1).

13 Nombre del archivo: ED_10620190081001T(.pdf).8

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

TEMPORAL suscrito entre el DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO y la FUNDACION PARA EL MEJORAM IENTO DE LA CALIDAD DE VIDA Y EL DESARROLLO DEL POTENCIAL HUMANO – FUNDECAVI y la SOCIEDAD MALKUN ZARUR Y CIA S. EN C., y el incumplimiento del CONVENIO DE ASOCIACION No. 0108 -2010-000011 Igualmente aportaron la Resolución No. 000865 del 13 de Junio de 2019 mediante la cual se resuelve la solicitud d e Nulidad presentada por la FUNDACION FUNDECAVI el día 31 de Mayo de 2019, declarando la improcedencia de la misma (folios 162 a 165 del expediente).

Con lo anterior queda demostrado que la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO DE LA CALIDAD DE VIDA Y EL DESARRO LLO DEL POTENCIAL HUMANO – FUNDECAVI y la SOCIE DAD MALKUN ZARUR Y CI A S. EN C., tenían conocimiento del trámite administrativo sancionatorio llevado a cabo por la SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO, y en consecuencia, como quiera que se agotó la vía gubernativa, mal puede acudirse a la acción constitucional para ventilar un tema que es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa, donde tendría

y en consecuencia, como quiera que se agotó la vía gubernativa, mal puede acudirse a la acción constitucional para ventilar un tema que es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa, donde tendría todas las garantías procesales y el juez puede dentro de un proceso en el q ue puedan mirarse de fondo las pruebas que las p artes presenten, tomar una decisión acorde a lo expuesto en los hechos(…)” (destaca la Sala).

1. Lo anterior pone en evidencia que la entidad territorial demandad a realizó labores tendientes a lograr la noti ficación de Fundecavi y Malkun Zarur y Cia dentro el proceso sancionatorio iniciado con la Resolución no. 000021 del 2 9 de marzo de 2019 , para lo cual utiliz ó la informaci ón provista en sus do cumentos de existencia y representación y que fue confirmada por las mismas en reiterada s oportunidades dentro del proceso sancionatorio, con lo cual se concluye que las citaciones fueron enviadas correctamente por lo que el debido proceso del demandante no fue vulnerado en el presente asunto.

1. Aunque le asiste razón al demandante en afirmar que la Gobernación del Atlántico pudo hacer uso de otros canales de comunicaci ón como lo son los correos electrónicos, lo cierto es que no por e llo se advierte una vulneraci ón al debido proceso de los demandantes, pues, estos pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicci ón con la presentaci ón de las pruebas requeridas en la audiencia y las dem ás que consideraran de importancia para el proceso sancionatorio por lo menos desde el 29 de mayo de 2019 hasta el 16 de agosto de 2019, fecha en la cual fue emitida la resolución a través de la cual se declaró el

audiencia y las dem ás que consideraran de importancia para el proceso sancionatorio por lo menos desde el 29 de mayo de 2019 hasta el 16 de agosto de 2019, fecha en la cual fue emitida la resolución a través de la cual se declaró el incumplimiento del convenio de asociación número 0108-2010-000011 y se sancionó a la Unión Temporal La Primavera.9

Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (67.819) Actor: Fundación para el mejoramiento de la calidad de vida y desarrollo del potencial humano – Fundecavi Controversias contractuales – apelación de auto

1. La Sala concluye que en el sub-lite no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA en tanto no se acreditó que con el trámite de expedici ón de los actos cuya nulidad se pretende se haya vulnerado una norma superior, en consecuencia, se co nfirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la solicitud de suspensión provisional.

En m érito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

RESUELVE:

1º) Confirmase auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de septiembre de 2021 de conformidad con los motivos expuesto s en la parte considerativa de esta providencia.

2º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

2º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

LCG/EXP. DIG.