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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2021-00381-01 (5976-2023)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Demandado: Joaquín José Marenco Peña

Temas: Apelación de auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional. CONFIRMA.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023), emitido por el Tribunal Administrativo de l Atlántico, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

ANTECEDENTES

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) instauró demanda contra el señor Joaquín José Marenco Peña en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la Resolución GNR 087866 del 4 de mayo de 2013 , por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció una pensión de vejez con base en el

nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la Resolución GNR 087866 del 4 de mayo de 2013 , por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció una pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990.

También pide que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de dicho acto, indicando que, en el reconocimiento pensional a favor del señor Marenco Peña, el ISS ignoró que la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación (Cajanal) ya le había otorgado pensión de vejez a través de la Resolución 010345 del 25 de agosto de 2010, bajo las reglas de la Ley 33 de 1985 y con tiempos que tuvo en cuenta el Instituto , violando así la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público consagrada en l os artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992 , generando detrimento patrimonial de los recursos del Sistema General de Pensiones y desconociendo que ambas prestaciones se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993.Radicación: 08001-23-33-000-2021-00381-01 (5976-2023)

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LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El tribunal negó la suspensión del acto demandado considerando que los argumentos que sustentaron esa solicitud requieren de un estudio normativo y probatorio que no es posible hacer en el trámite de la medida cautelar , toda vez

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El tribunal negó la suspensión del acto demandado considerando que los argumentos que sustentaron esa solicitud requieren de un estudio normativo y probatorio que no es posible hacer en el trámite de la medida cautelar , toda vez que la violación del ordenamiento jurídico superior en este caso no es evidente.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante apeló la anterior decisión señalando que, en vigencia del CPACA, el decreto de la medida cautelar solicitada no requiere de la manifiesta infracción de las normas superiores por parte del acto administrativo acusado, como sí lo exigía el anterior Código Contencioso Administrativo. De ese modo, insistió en sus argumentos iniciales.

CONSIDERACIONES

La Sala deberá establecer si se ha de revocar el auto emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, sí se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada, en la medida en qu e, con el reconocimiento pensional contenido en ella, se violó la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público del artículo 128 de la Constitución, se afectaron los recursos del Sistema General de Pensiones y se desconoció que ambas pres taciones se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

«Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

«Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustent ada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]».

El artículo 230 indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demandaesto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.Radicación: 08001-23-33-000-2021-00381-01 (5976-2023)

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El artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares. En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como

«procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativ o es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Resolución del caso concreto

La Sala estima que en el presente asunto se debe confir mar la decisión de negar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, toda vez que, del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas que Colpensiones considera violadas y las pruebas que obran en el expediente, no se advierte la incompatibilidad de asignaciones del tesoro público que esa entidad alega.

En ese sentido, si bien es cierto que el señor Joaquín José Marenco Peña tiene dos reconocimientos pensionales en su favor, el primero otorgado por Cajanal en liquidación a través de la Resolución PAP 010345 del 25 de agosto de 2010 1, y el segundo por Colpensiones mediante la Resolución GNR 087866 del 4 de mayo de 20132, se considera que son compatibles, puesto que los aportes que l os sustentaron provienen por un lado del sector público y por el otro del sector privado.

En efecto, la pensión que Cajanal le concedió al demandado se otorgó a partir de las cotizaciones de la empresa social del Estado Hospital Universitario de

sustentaron provienen por un lado del sector público y por el otro del sector privado.

En efecto, la pensión que Cajanal le concedió al demandado se otorgó a partir de las cotizaciones de la empresa social del Estado Hospital Universitario de Barranquilla entre el 1 de julio de 1980 y el 21 de abril de 2005 , donde su último cargo fue el de médico pediatra, y como lo indicó Colpensiones y por ser beneficiario del régimen de transición pr evisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rigió por la Ley 33 de 1985 , que según su artículo 1 se reconoce al empleado que sirva o haya servido al menos 20 años continuos o discontinuos de servicio oficial y llegue a la edad de 55 años.

Por su parte, la que le confirió la demandante, tuvo en cuenta de forma exclusiva tiempos laborados en el sector privado con la corporación Universidad Libre, entre el 1 de julio de 1982 y el 10 de enero de 2013, donde el señor Marenco Peña se

1 Índice 2 del expediente digital, ítem 1, carpeta de anexos de la demanda, archivo 315. 2 Archivo 984.Radicación: 08001-23-33-000-2021-00381-01 (5976-2023)

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desempeñó como docente de la Facultad de Medicina 3, aplicando el Decreto 758 de 1990.

Así teniendo presente que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de

www.consejodeestado.gov.co 4 desempeñó como docente de la Facultad de Medicina 3, aplicando el Decreto 758 de 1990.

Así teniendo presente que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y al mismo tiempo otra por vejez reconocida por el ISS o Colpensiones a partir de lo cotizado en el privado 4, sin que por tal circunstancia se configure la incompatibilidad de asignaciones provenientes del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Carta Política, la Sala estima que no es procedente decretar la medida cautelar , haciendo la salvedad de que esta tesis no constituye prejuzgamiento según lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

3 Lo relativo a este empleo se extrae del documento del recurso de reposición que presentó el demandado,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

3 Lo relativo a este empleo se extrae del documento del recurso de reposición que presentó el demandado, contra el acto administrativo que ordenó iniciar el trámite de revocación del reconocimiento pensional otorgado por la entidad demandante, que se encuentra en los anexos de la demanda, archivo 620. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2023, rad. 25000-23-42-000-2018-00963-01 (3364-2021), y Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2015, rad. 25000-23-25-000-2008-00147-01(0882-13).