CE-10001-03-15-000-2018-00202-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Desaparición forzada de conscripto Se advierte que en la providencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Medellín luego de hacer una relación de las pruebas aportadas al proceso, concluyó que el caso del actor tenía que ser analizado bajo el régimen de responsabilidad objetivo, pues se trataba de un caso de desaparición forzada de un conscripto. Por ello, en el caso concreto debía acreditarse la existencia del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio. (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que los actores se limitaron a hacer afirmaciones y apreciaciones subjetivas de la valoración probatoria que desplegaron los jueces de instancia, las cuales no permitieron evidenciar la existencia de algún defecto que ameritara la intervención del juez de tutela para la protección de derechos y garantías fundamentales, o tendientes a demostrar que sí se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado. (…) La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional, en el que, superados los requisitos generales de procedencia, corresponderá hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento en relación con la configuración de alguno de los defectos que la jurisprudencia admite como constitutivo de vulneración de derechos fundamentales en el marco de la actividad judicial, sin que la simple discrepancia con la decisión genere tal desconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 10001-03-15-000-2018-00202-00(AC)

Actor: CARLOTA DEL SOCORRO URIBE ROJAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Carlota del Socorro Uribe Rojas y otros en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 31 Administrativo de Medellín, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Carlota del Socorro Uribe Rojas, Leonel de Jesús Guerra Hernández, Carmen Rosa Uribe Rojas y Adriana Elizabeth Torres Uribe, mediante apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra las referidas autoridades judiciales, porque consideraron los derechos convencionales a las garantías judiciales y a la protección judicial. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “(…) se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 4 de septiembre de 2017 notificado por edicto desfijado el día 13 de septiembre de 2017, mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado 31

Administrativo de Medellín.

• Como consecuencia de lo anterior:

- a. Ordénese dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Juzgado Administrativo de Antioquia (sic) y Tribunal Administrativo de

Antioquia dentro del proceso radicado número 05001333102320120029601. b. Se garantice el derecho de la accionante ordenándose la valoración integral de la prueba y la motivación del desconocimiento del precedente en firme proferido en el mismo caso.”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. Relatan los actores que en el mes de mayo de 1996, el joven Robinson Ferley Uribe Rojas ingresó al Batallón Calibio del Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio. Que la familia tuvo contacto constante con él hasta el mes de septiembre de 1996, porque después perdieron la comunicación, lo que los llevó a indagar en la institución, en donde le dijeron que había desertado sin más razones de su paradero y sin que se diera el reporte de investigación sobre la deserción.

Luego de varios años de búsqueda, en enero de 2010, los demandantes se enteraron que el joven Robinson Ferley Uribe Rojas había fallecido en el año 2000, reportado como guerrillero (N N) dado de baja en combate con el Ejército Nacional. 2.2. Por lo anterior, los señores Carlota del Socorro Uribe Rojas, Leonel de Jesús Guerra Hernández, Carmen Rosa Uribe Rojas y Adriana Elizabeth Torres Uribe interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables de la desaparición forzada de Robinson Ferley Uribe Rojas, en hechos ocurridos en septiembre de 1996. 2.3. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado 31 Administrativo de

Medellín, que en sentencia de 18 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se probó el nexo causal entre el daño (la muerte del joven Robinson Ferley Uribe Rojas) con la prestación del servicio militar obligatorio. 2.4. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2017, en la que se confirmó el fallo de primera instancia. 1 Folios 1 a 16.

3. Argumentos de la tutela Los demandantes manifestaron su inconformidad con las decisiones tomadas dentro del proceso de reparación directa, porque aseguran que solo se tuvo en cuenta el fallo condenatorio que se dio en la justicia penal militar por deserción en contra del soldado Robinson Ferley Uribe Rojas, sin analizar que en ese proceso no ejerció su derecho de defensa y no pudo controvertir las pruebas presentadas.

A juicio de los actores, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, pues considera que no se tuvieron en cuenta los elementos de prueba que no se aportaron en el proceso adelantado ante la justicia penal militar por deserción, ante la imposibilidad del conscripto de presentarlas, pero que son indiciarias para determinar la responsabilidad del Estado por la desaparición. Que se pasó por alto que la deserción del soldado se dio con abandono de su armamento de dotación y material de intendencia para supuestamente unirse a un grupo subversivo, que si hubiera sido así, se habría llevado consigo el armamento asignado por el Ejército Nacional.

Aunado a lo anterior, señaló que no se valoró las cualidades de obediencia y disciplina que caracterizaron al joven Robinson Ferley Uribe Rojas, durante el tiempo que estuvo prestando el servicio militar obligatorio. Para sustentar su argumento, trajo a colación extractos de las sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, radicado No. 05001-23-26-0001995-01411-01 (17993), en la cual se analiza la prueba indiciaria como medio probatorio para acreditar la responsabilidad del Estado.

4. Trámite previo Mediante auto de 1° de febrero de 2018, se admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda2.

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Antioquia La magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya, ponente de la decisión censurada, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues aseguró que no se vulneró ningún derecho fundamental a la parte actora, por el contrario, profirió una decisión acorde con las normas que rigen el caso, las pruebas obrantes en el proceso y la jurisprudencia que frente al tema se ha desarrollado.

Por otra parte, aseguró que no se cumplió con el requisito general de inmediatez, porque la acción de tutela se radicó cuatro meses después de haber quedado en firme la decisión.

5.2. Juzgado 31 Administrativo de Medellín 2 Folio 20 (vuelto). La titular del despacho aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados por los demandantes, pues la decisión se profirió acorde a derecho y respetando las garantías procesales de las partes, haciendo una adecuada valoración probatoria, pues además, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 5.3. Ministerio de Defensa La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, porque las sentencias judiciales se ajustan a la normativa procesal y sustancial vigente. Aseguró que las pretensiones de la parte actora están encaminadas a constituir una instancia adicional en la cual se reabran las etapas procesales y se controvierta nuevamente las interpretaciones que ya fueron debatidas por el juez natural del asunto. Adujo que no se configuró el defecto fáctico alegado, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo una valoración probatoria acorde con la pertinencia y utilidad de cada prueba.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Problema jurídico

3Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura

judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Consiste en determinar si el Juzgado 31 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Santander incurrieron en defecto fáctico al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por los demandantes contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

4. Del defecto fáctico Respecto de la vía de hecho por defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado, que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez5.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente6.

5. Caso concreto Los actores interpusieron la presente acción de tutela, con el fin de que se dejen sin efectos las sentencias de 18 de abril de 2017 y 4 de septiembre del mismo año, mediante las cuales el Juzgado 31 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera y segunda instancia, respectivamente, negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, ante la presunta desaparición forzada del soldado regular Robinson Ferley Uribe Rojas, en hechos ocurridos en el mes de septiembre de 1996.

Consideran los demandantes que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al tomar como pruebas el proceso penal que se llevó en contra del joven Robinson Ferley Uribe Rojas por deserción, en donde no pudo ejercer su derecho de defensa y porque no se valoraron los indicios aportados que daban cuenta de la responsabilidad del Estado. Al respecto, se advierte que en la providencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Medellín luego de hacer una relación de las pruebas aportadas al proceso, concluyó que el caso del actor tenía que ser analizado bajo el régimen de responsabilidad objetivo, pues se trataba de un caso de desaparición forzada de un conscripto. Por ello, en el caso concreto debía acreditarse la existencia del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio. Si bien, una de las pruebas analizadas en el caso concreto fue la sentencia del proceso adelantado ante la Justicia Penal Militar por deserción del soldado regular Robinson Ferley Uribe Rojas, también se tuvo en cuenta, entre las que se destacan: la constancia donde la señora Carlota del Socorro Uribe Rojas, reportó como desaparecido al soldado; el acta de levantamiento del cadáver NN; un oficio de 6 de julio de 2013, en el que el Coordianador Grupos NNs y Desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación indica que el joven sigue desaparecido; el expediente de la investigación que adelantaba la Fiscalía General de la Nación por el delito de desaparición forzada; el informe de deserción del Batallón; el cotejo morfológico facial forense, que se hizo comparando las fotografías del joven Uribe

5 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 6 Ibídem. Rojas con el cadáver NN reportado; los testimonios de los señores Luis Aníbal Durango Zapata, María de Jesús Álvarez Mesa y Elvia Rocío Guerra, quienes eran vecinas de los demandantes; y, el dictamen pericial presentado por un perito experto en criminalística, Anderson Eliecer Bedoya Suárez. Del análisis integral de las pruebas referidas, la autoridad judicial concluyó: “8.1. ha quedado claro, que si bien es cierto que se radica en el Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar obligatorio, acarreando una responsabilidad de cara a todos los riesgos que se creen como consecuencia de la actividad militar, en el presente caso se probó que la desaparición del soldado Robinson Ferley Uribe Rojas, no puede ser endilgada al Ejército Nacional, atendiendo a que las pruebas obrantes en el expediente, dan cuenta que su ausencia del sitio de prestación del servicio militar se produjo por una decisión de su fueron interior o voluntad propia. Lo anterior, en razón que en el plenario no se acreditó que la desaparición del soldado Uribe Rojas, se haya derivado de un arresto, detención o traslado en contra de su voluntad y desarrollado por agentes del Estado o por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o que actúen con su complacencia, es decir, de una desaparición forzada que permita predicar la responsabilidad de la Nación – Ejército Nacional; por el contrario, quedó establecido que Robinson Ferley Uribe

Rojas abandonó de manera intencional la Base Militar Bocas de Cararé donde prestaba su servicio militar obligatorio, dejando su arma de dotación y su equipo individual de combate abandonado en el área de cambuché sin previa notificación a sus superiores o justificación alguna. 8.2. Tampoco se le puede endilgar a la entidad la responsabilidad por la muerte del soldado, en tanto en el proceso no obra prueba alguna que certifique que el cadáver masculino NN, que reporta la investigación adelantada por la Fiscalía 8 Especializada de la Unidad Nacional Contra los Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado, como posible cuerpo, y si bien se encontraron similitudes en el cotejo fotográfico, no se pudo certificar que se tratara de la misma persona; igualmente, el Laboratorio de Genética no ha dado resultado del análisis de la carta dental que se logró con la exhumación del cadáver NN, por lo que está investigación sigue en etapa de indagación”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los actores se limitaron a hacer afirmaciones y apreciaciones subjetivas de la valoración probatoria que desplegaron los jueces de instancia, las cuales no permitieron evidenciar la existencia de algún defecto que ameritara la intervención del juez de tutela para la protección de derechos y garantías fundamentales, o tendientes a demostrar que sí se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado. De acuerdo con lo anterior, los argumentos en los que la parte demandante sustentó la presente solicitud de amparo fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de reparación directa, sin que formularan

reparos concretos por defectos en que habría incurrido la autoridad judicial demandada. Se reitera, la acción de tutela no es un mecanismo para adicionar argumentos que bien pudieron proponerse en el momento de la interposición de la demanda ordinaria o con el recurso de apelación, incluso en los alegatos de conclusión, como si se tratara de un instrumento para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional, en el que, superados los requisitos generales de procedencia, corresponderá hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento en relación con la configuración de alguno de los defectos que la jurisprudencia admite como constitutivo de vulneración de derechos fundamentales en el marco de la actividad judicial, sin que la simple discrepancia con la decisión genere tal desconocimiento. En consecuencia, se impone negar la acción de tutela interpuesta por la señora Carlota del Socorro Uribe Rojas y otros. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Carlota del Socorro Uribe Rojas y otros, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ