CE-10001-03-15-000-2018-00423-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO A juicio de la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente referido toda vez, tuvo en cuenta el criterio desarrollado por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el uso de las armas de fuego por parte de los miembros de la Fuerza Pública, pero al analizar las pruebas obrantes en el proceso concluyó que, la actuación de los miembros de la Fuerza Pública que terminó con la muerte del señor [GAZM], obedeció a la respuesta inmediata del ataque perpetrado en contra de la integridad de los militares, iniciada por quienes fallecieron en el enfrentamiento. Frente a ello, se debe indicar que la misma sentencia que aduce la parte actora como desconocida, aclara que si el daño fue consecuencia del hecho de la víctima, de un tercero o por fuerza mayor, la administración puede exonerarse de responsabilidad. (…) Así, el Tribunal accionado tuvo en cuenta el mismo régimen de responsabilidad de falla en el servicio, pero al analizar el caso concreto encontró que no había lugar a imputar la responsabilidad del Estado, porque no se probó que la muerte del señor Zuñiga fue consecuencia de una ejecución extrajudicial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 10001-03-15-000-2018-00423-00(AC)

Actor: ELSA COLOMBIA MENDOZA TENORIO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela presentada por la señora Elsa Colombia Mendoza Tenorio y otro en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Elsa Colombia Mendoza Tenorio y Víctor Mario Ospina Mendoza, mediante apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra la referida autoridad judicial, porque consideraron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “(...) comedidamente solicito al H. Consejero (a) se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia No. 150 del 24 de agosto de 2017 emitida por el H. Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se decidió confirmar la sentencia No. 181 del 18 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, dentro del proceso de acción de reparación directa promovido por Elsa Colombia Mendoza Tenorio y otros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, radicado bajo el número 19001-33-31-006-2008-00252-01, por cuanto consideramos vulnerados nuestros derechos al debido proceso y administración de justicia, ya que a nuestro juicio el Tribunal del Cauca

incurrió en defecto material o sustantivo, por las razones expuestas anteriormente.”

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El 29 de julio de 2006, el señor German Alberto Zuñiga Mendoza, se desplazaba de la vía que comunica los municipios de Villarrica y Caloto – Cauca, junto con cuatro compañeros, cuando miembros del Ejército Nacional – Grupo Gaula arremetieron con las armas de dotación en contra del vehículo y les ocasionaron la muerte. La justificación de los miembros de la entidad castrense que participaron en los hechos, fue que al parecer las víctimas pertenecían a una banda de extorsionistas que azotaba a los ganaderos y campesinos de la región. 2.2. Por lo anterior, los señores Elsa Colombia Mendoza Tenorio, Carolina Quintero Rodríguez, Víctor Mario Ospina Mendoza y Nicole Dayana Quintero interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara administrativamente responsable de la muerte del señor German Alberto Zuñiga Mendoza y, en consecuencia, se ordenara el pago de perjuicios morales ocasionados. 2.3. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán, mediante sentencia de 19 de febrero de 2013, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el deceso del señor Zuñiga Mendoza, se dio como consecuencia de un enfrentamiento entre los miembros de la Fuerza Pública con un grupo de extorsionistas que estaba azotando la región.

2.4. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 24 de agosto de 2017, en el que confirmó el fallo de primera instancia, con el argumento de que en el expediente no existe prueba con la cual se pueda acreditar que la muerte del señor Zuñiga Mendoza fue consecuencia de una ejecución extrajudicial por parte de los miembros del Ejército Nacional.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por lo siguiente: Que, frente al uso de armas de fuego por parte de miembros de la Fuerza Pública, el Consejo de Estado ha reiterado que el uso de la fuerza debe ser proporcional y estrictamente necesario. Para sustentar su argumento citó la sentencia de 27 de marzo de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado No. 41001-23-31-000-1993-07062-01 (22597).

Adujo que dentro del proceso penal, no existe prueba de absorción atómica o alguna semejante, que indique residuos de pólvora en manos del occiso que acredite que ellos realizaron disparos, pues si bien obran como se probó la existencia de tres revólveres y una pistola en la escena del crimen, no se certificó que las mismas estuvieran en condiciones de usarse. Que de haberse dado el presunto cruce de disparos, no es viable determinar quién comenzó el supuesto ataque, pues solo están las versiones de los militares incriminados.

Aseguró que el uso de la Fuerza por parte del Ejército Nacional, en el caso concreto, fue desproporcionado, pues se pudo contrarrestar la situación sin tener que acabar con la vida de las víctimas, más aún, si se tiene en cuenta que el Grupo del Gaula cuenta con personal preparado y experimentado para esa clase de situaciones.

4. Trámite previo Mediante auto de 20 de febrero de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al Juzgado que asumió el conocimiento de los procesos adelantados ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán y a la señora Carolina Quintero Rodríguez quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Nicole Dayana Quintero Rodríguez, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Intervenciones Mediante oficios No. 17206, 17207, 17209 y 17210 de 23 de febrero de 2018 y 28062 de 5 de abril de 2018, se notificó al Tribunal Administrativo del Arauca, al Ministerio de Defensa Nacional, al Juzgado Décimo Administrativo de Popayán, al Director General del Ejército Nacional y a la señora Carolina Quintero Rodríguez, sin embargo, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 1Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los

jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Problema jurídico Consiste en determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado por la parte demandante, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta en contra de la

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

4. Violación del precedente Esta Sala3 se refirió al precedente judicial como el conjunto de sentencias que han decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”4

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el 3 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 4 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda 5 Sentencia T-158 de 2006. derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada

jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’6; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que

significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”7. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8: (i) En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9. 6 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 7 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar. (iii)Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv)Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10. (vi)Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

5. Del caso concreto Los señores Elsa Colombia Mendoza Tenorio y Víctor Mario Ospina Mendoza aseguran que el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán y

el Tribunal Administrativo del Cauca incurrieron en desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa en la cual se solicitó el pago de los perjuicios morales causados por la muerte extrajudicial del señor German Alberto Zuñiga Mendoza por parte de miembros del Gaula del Ejército Nacional. Pese a que la parte actora cuestiona las decisiones de primera y segunda instancia, la Sala estudiara los cargos respecto de la última, por ser la decisión que hace tránsito a cosa juzgada y una probable decisión de amparo respecto a la misma garantizaría el bien ius fundamental invocado. 5.1. Contenido de la sentencia acusada Luego de determinar que el caso debía analizarse bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio y de relacionar las pruebas aportadas al proceso, con las cuales se acreditaba la existencia del daño, concluyó: “(…) De esta manera, tanto en los informes oficiales como en las respectivas declaraciones juramentadas rendidas por los militares involucrados en los hechos, así como por los civiles denunciantes del ilícito de extorsión, se encuentra acreditado que la muerte del señor Zuñiga Mendoza se enmarcó en un operativo realizado por el Gaula del Ejército Nacional de Cali, en el cual los hoy interfectos se enfrentaron a tiros con los uniformados , asumiendo como propias las consecuencias estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a

situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 10 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. riesgosas de su actuar, sin que pueda ser enmarcado en las llamadas ejecuciones extrajuidicales. Lo anterior, teniendo en cuenta que: i) se encuentra acreditada la denuncia previa por el delito de extorsión; ii) el Grupo GAULA del Ejército Nacional montó un operativo con la finalidad de dar captura a los presuntos delincuentes; iii) siendo estos quienes, encontrándose armados, se enfrentaron a tiros con los uniformados que previamente habían lanzado la respectiva proclama, es decir, que si bien se pretendía capturarlos con vida, con su actuar determinante propiciaron el enfrentamiento armado, asumiendo así, como propias las consecuencias derivadas del mismo; iv) adicionalmente, las armas incautadas se encontraban en correcto estado de funcionamiento, sin que existiera siquiera indicio de que la escena de los hechos hubiese sido adulterada por los uniformados que participaron en el operativo. (…) Así las cosas, al no haberse acreditado la ocurrencia de los hechos en los términos planteados en la demanda y el recurso, esto es, al no obrar

prueba en el expediente de las que se pueda inferir que la muerte del señor Germán Alberto Zuñiga Mendoza se produjo como consecuencia de una extrajudicial o denominado falso positivo, como insiste el apelante, se confirmará el fallo apelado en tanto dispuso negar las pretensiones de la demanda.” 5.2. La configuración del desconocimiento del precedente en el caso concreto Como ya se dijo, la parte actora adujo el desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado, en cuanto al uso de las armas de fuego por parte de miembros de la Fuerza Pública. A juicio de la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente referido toda vez, tuvo en cuenta el criterio desarrollado por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el uso de las armas de fuego por parte de los miembros de la Fuerza Pública, pero al analizar las pruebas obrantes en el proceso concluyó que, la actuación de los miembros de la Fuerza Pública que terminó con la muerte del señor German Alberto Zuñiga Mendoza, obedeció a la respuesta inmediata del ataque perpetrado en contra de la integridad de los militares, iniciada por quienes fallecieron en el enfrentamiento. Frente a ello, se debe indicar que la misma sentencia que aduce la parte actora como desconocida, aclara que si el daño fue consecuencia del hecho de la víctima, de un tercero o por fuerza mayor, la administración puede exonerarse de responsabilidad. Al respecto, en la providencia se indicó:

6. El uso de armas de fuego representa una actividad peligrosa y como tal el régimen que guía su estudio es el de la responsabilidad objetiva

por riesgo excepcional, especialmente en los casos donde el daño ocurre de manera accidental. En términos generales esta responsabilidad se configura por el hecho de que la administración para el ejercicio de sus funciones se sirve de instrumentos -armas de fuegoque pueden generar un peligro para los administrados. Materializado este riesgo, surge la responsabilidad de resarcir los daños ocasionados, al ser una carga excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos. A la administración le es posible exonerarse de responsabilidad sólo si se acredita que la causa del daño fue de manera exclusiva y determinante el hecho de la víctima o de un tercero o la constitución de una fuerza mayor11. Así, el Tribunal accionado tuvo en cuenta el mismo régimen de responsabilidad de falla en el servicio, pero al analizar el caso concreto encontró que no había lugar a imputar la responsabilidad del Estado, porque no se probó que la muerte del señor Zuñiga Mendoza fue consecuencia de una ejecución extrajudicial. Por lo anterior, considera la Sala que no se incurrió en defecto sustantivo alegado, toda vez que se decidió de acuerdo con lo demostrado en el proceso y, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable al actor, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental. En cuanto a la carencia de la prueba de absorción atómica, para acreditar si los occisos dispararon o no las armas de fuego que fueron halladas en la escena del crimen, advierte la Sala que esta no es la instancia procesal para solicitar pruebas, cuando no se evidencia que dentro del proceso ordinario se hayan pedido.

Luego, si la parte actora consideraba que la referida prueba era determinante para establecer la responsabilidad del Estado, lo propio era haber solicitado su decreto en la oportunidad procesal debida o exponer los cargos pertinentes en el recurso de apelación. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo del Cauca haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado. En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos una decisión que fue adoptada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Los señores Elsa Colombia Mendoza Tenorio y Víctor Mario Ospina Mendoza, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 16344, entre otras.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ