CE-1001-03-15-000-2020-00301-02(AC)A

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - Se dictó sentencia de reemplazo en el proceso ordinario Se reitera que a través de la sentencia de tutela (…) se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora sin determinar el sentido en el que debía expedirse la sentencia de reemplazo, ya que únicamente se ordenó proferir una nueva decisión en la que se estudiara en debida forma el contrato de promesa de (…) y se analizaran adecuadamente los conceptos de “tenencia” y “posesión”, orden que, como se dijo en párrafos anteriores, la Sala encuentra cumplida a cabalidad. (…) lo que se evidencia en este caso no es un incumplimiento de la orden de amparo sino una inconformidad con lo decidido de fondo por la autoridad judicial, circunstancia que resulta ajena al trámite del incidente de desacato pues, como se dijo, en el fallo de tutela no se indicó el sentido en el que debía ser adoptada la sentencia de reemplazo. (…) por lo que la Sala se abstendrá de imponerle sanción por desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00301-02(AC)A

Actor: MIRIAM PÉREZ DE ARDILA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A INCIDENTE DE DESACATO Decide la Sala el incidente de desacato presentado por la parte actora contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 23 de julio de 2020, proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela La señora Miriam Pérez de Ardila, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la “propiedad privada”, a la igualdad de trato con enfoque diferencial y el “Derecho de las Víctimas”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 6 de noviembre de 2019, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de reparación directa con radicación 05001-23-31-000-2007-02929-01.

En síntesis, en dicho trámite judicial se debatió la existencia de un presunto error judicial por parte del Juzgado Civil del Circuito de Apartadó, Antioquia, al adjudicar a un tercero un predio que era de su propiedad, dentro de un proceso de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio. Concretamente, en el proceso de reparación directa planteó como inconformidades que (i) no fue vinculada dentro de la actuación en la que se debatía el derecho de

propiedad sobre su inmueble, sino que fue representada a través de un curador ad litem a pesar de que en el expediente se contaban con los datos suficientes para notificarla personalmente; y (ii) que el juzgado concluyó erróneamente que un tercero ejerció la posesión quieta y pacífica del predio por más de veinte años, sin tener en cuenta que había suscrito con ella un contrato de promesa de compraventa en el año 1988, con lo cual aceptó que ella era la propietaria exclusiva del inmueble, y se demostraba que aquel adquirió la posesión desde ese año. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que el juez civil no valoró el contrato de promesa de compraventa del 6 de septiembre de 1988, en el que constaba que el señor Vásquez Rivera prometió comprar un bien cuya propiedad era exclusiva de la señora Miriam Pérez de Ardila. La decisión anterior fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, autoridad que encontró acreditada la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, por el descuido del predio por parte de la demandante, y por no haber utilizado todos los medios de defensa a su alcance en el proceso declarativo. Inconforme con la sentencia de segunda instancia, la señora Miriam Pérez de Ardila interpuso acción de tutela en la que advirtió que se había incurrido en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta que el señor Julio Cesar Vásquez

Rivera no podía tenerse como poseedor desde la fecha indicada en la demanda de pertenencia (año 1978), ya que éste admitió y reconoció su derecho de dominio al menos desde el 6 de septiembre de 1988, fecha en la que suscribió el contrato de promesa de compraventa antes citado con el que, además, se hizo entrega de la posesión material del inmueble. Además, sostuvo que se configuró un defecto sustantivo por error de interpretación de las normas que regulan la pertenencia, al asimilar conceptos disímiles como lo son los conceptos “tenencia” y “ocupación” equiparándolos al de “posesión”, en sus facetas de animus y corpus. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de marzo de 2020, denegó el amparo solicitado al considerar que no se configuró ninguno de los yerros alegados en el escrito de tutela. Al respecto, se determinó que los defectos fáctico y sustantivo no fueron relevantes en las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial demandada, sino que fue la negligencia de la demandante, tanto en la administración de sus bienes como en el escenario procesal en el que debió desplegar todos los medios de defensa, la que llevó a establecer la existencia de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. La parte actora impugnó la anterior decisión y, a través de fallo del 23 de julio de 2020, la Sección Cuarta de esta Corporación la revocó y amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Pérez de Ardila. Para llegar a la anterior conclusión, advirtió que la sentencia cuestionada sí

incurrió en defecto fáctico por una indebida valoración del contrato de promesa de compraventa celebrado en el año 1988 entre la demandante y el señor Vásquez Rivera, prueba determinante para identificar la veracidad de los hechos relacionados con el error judicial alegado por la demandante en el proceso de reparación directa, de cuyo estudio se habría podido analizar íntegramente los elementos necesarios para declarar la pertenencia en el proceso que originó la controversia, y si ello configuraba o no un error judicial. Sobre el punto, manifestó que de haberse valorado adecuadamente el contrato de promesa de compraventa por la autoridad judicial accionada, se habría dilucidado i) si el señor Vásquez Rivera contaba con uno de los elementos necesarios para declarar la posesión, esto es, el animus, dado que en el clausulado había reconocido a la accionante como legítima y única propietaria del predio desde el año 1988, y ii) si se trataba de un poseedor irregular, lo que se podía constatar con la verificación entre la suscripción del referido contrato y la presentación de la demanda para que operara la prescripción adquisitiva extraordinaria (20 años). En cuanto al defecto sustantivo, expresó que en la providencia objetada se dio un alcance equivocado de las normas que regulan la declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva, en tanto se asimilaron indistintamente los conceptos de tenencia y posesión. En resumen, señaló que en el fallo cuestionado se le dio valor probatorio a la supuesta circunstancia de que el señor Vásquez Rivera fungió como arrendatario

en el predio “Las Margaritas”, condición que sirvió de fundamento para acreditar a su favor tiempos en los que no ostentaba la calidad de poseedor sino de tenedor en calidad de arrendatario, en un proceso de pertenencia en el que solamente se debe tener en consideración la primera de estas condiciones. Con base en lo anterior, dispuso: “Primero.- REVÓCASE la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Miriam Pérez de Ardila. En consecuencia, DÉJESE sin efectos la sentencia de 6 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en el trámite del proceso de reparación directa con radicado 05001-23-31-000-200702929-01 (45996), actora: Miriam Pérez de Ardila. Tercero.- ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en el plazo máximo de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en el trámite del proceso de reparación directa con radicado N° 05001-23-31-000-2007-02929-01 (45996), actora: Miriam Pérez de Ardila, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.”

2. Incidente de desacato 2.1.Solicitud Con escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 14 de diciembre de 2020, la accionante promovió incidente de

desacato contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, al considerar que la decisión de reemplazo proferida el 9 de noviembre de 2020 desconoció los parámetros trazados por el juez constitucional En su concepto, los numerales 6, 7 y 8 de dicha sentencia constituyen verdaderos actos de rebeldía contra el fallo de tutela. En primer lugar, aseguró que dentro del proceso ordinario se hizo un cómputo erróneo del término de caducidad del medio de control de reparación directa, pues el mismo se contó a partir de la fecha en la que cobró fuerza ejecutoria la sentencia del proceso de pertenencia, cuando debió contarse desde el momento en el que conoció de la existencia de tal providencia. Por otra parte, indicó que en la sentencia de reemplazo nuevamente se declaró que existía culpa exclusiva de la víctima, bajo el argumento de no haber interpuesto los medios de impugnación en contra de la providencia que en su criterio incurría en error judicial, a pesar de ser una obligación consagrada por el legislador estatutario. Frente al punto, la incidentante consideró que la autoridad judicial demandada hizo prevalecer el derecho estatutario sobre el constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que no tuvo en cuenta que es viuda, que tiene una avanzada edad y que el presunto abandono del predio se dio por las amenazas contra la vida de su esposo, a lo cual siguió el ardid judicial del tercero que finalmente se apoderó de su predio. Por último, aseguró que la decisión de reemplazo se aparta de los lineamientos del juez constitucional, pues en su numeral 8 se incorporaron hechos nuevos que

no fueron objeto del recurso de apelación y que, por ende, evidencian el incumplimiento de la orden de amparo. 2.2.Trámite del incidente Mediante auto del 18 de enero del año en curso, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato contra los magistrados que integran el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. De igual forma, se ordenó la notificación de dicha decisión a los incidentados, y se concedió el término de 3 días, con el propósito de que contestaran el escrito incidental y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Realizadas las respectivas comunicaciones, se dio la siguiente

3. Intervención Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A La magistrada ponente de la sentencia de reemplazo proferida el 6 de noviembre de 2020, se pronunció en los siguientes términos: Aclaró que aunque la accionante afirmó que los numerales 6, 7 y 8 de las consideraciones del fallo no cumplen con los parámetros determinados en la orden de amparo, lo cierto es que únicamente elevó argumentos específicos en contra de los acápites 6 y 7.

Destacó que la demandante no presentó ningún cargo en contra de los numerales 8 y 9 de dicha providencia, aspecto que resulta de gran relevancia porque en estos apartes se dio cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Afirmó que en el numeral 8 de dicha decisión se advirtió que el fallo en el que se declaró la prescripción adquisitiva de dominio a favor del señor Julio César

Vásquez Rivera, sobre un predio rural de propiedad de la demandante, no incurrió en error judicial porque no omitió ni hizo una valoración indebida de las pruebas que obraban en el expediente. Refirió que el contrato de promesa de compraventa sí fue valorado en el proceso ordinario, pero no tenía el alcance de suspender ni interrumpir el término de prescripción adquisitiva, porque no afectaba la posesión. Aclaró que en la sentencia de reemplazo se estableció que “el contrato de promesa de compraventa es apenas el camino que se abre a la perfección de otro negocio entre las partes, por lo tanto, no puede ser considerado como un justo título, en la medida que las obligaciones de este son de hacer y, en consecuencia, no transmite por sí mismo el dominio del bien prometido y en el mismo sentido no afecta la posesión material del bien. Esa afectación solo se lograría con la escritura pública debidamente inscrita, en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria”. Mencionó que en el numeral 9 del fallo se razonó sobre el defecto sustantivo declarado por el juez constitucional por la presunta confusión de los conceptos de tenencia y posesión, y se concluyó que ese argumento hacía referencia a un contrato de arrendamiento de un inmueble diferente al que fue objeto del proceso civil de pertenencia, por lo que se trataba de un asunto ajeno a la causa petendi de la demanda de reparación directa. Por lo anterior, consideró que en los numerales 8 y 9 de la sentencia de reemplazo se hizo el análisis que fue ordenado por la Sección Cuarta de esta Corporación, y

el mismo no fue objetado por la accionante al promover el presente incidente de desacato. Precisó que tal estudio se hizo en gracia de discusión y únicamente con el fin de dar cumplimiento a la orden de amparo, porque la decisión de fondo finalmente se fundamentó en la declaratoria de caducidad de la acción de reparación directa, al encontrar que la demanda fue presentada fuera del término previsto en la ley. Explicó que aunque la demandante alega que el término para presentar la demanda debió contarse a partir del momento en que tuvo conocimiento de la sentencia que declaró la prescripción adquisitiva de dominio, lo cierto es que la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene una postura reiterada en la que se ha establecido que cuando el hecho dañoso se predica de una providencia judicial, el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión que supuestamente incurrió en error judicial. Advirtió que en ocasiones se ha admitido como excepción a esta regla el conocimiento posterior del daño por parte de quien lo alega, pero tal supuesto no era aplicable en el caso de la accionante porque fue representada por curador ad litem en el proceso de pertenencia, auxiliar de la justicia de quien nunca alegó una falta de defensa técnica como fundamento de las pretensiones de la demanda de reparación directa. Sostuvo que el hecho de haber sido representada por curador ad litem no la excusaba para ejercer los medios de impugnación pertinentes en contra de la sentencia que otorgó la propiedad de su predio a un tercero. Por último, recalcó que el argumento relacionado con la imposibilidad de asumir su

defensa en el proceso por las amenazas en contra de su familia, es un alegato que solo fue expuesto en el incidente de desacato y nunca fue ventilado ni en el proceso de reparación directa ni en el de tutela. En tales condiciones, solicitó desestimar el presente trámite incidental porque la sentencia de reemplazo acató plenamente la orden de amparo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por la señora Miriam Pérez de Ardila en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda vez que conoció en primera instancia la acción de tutela cuyo cumplimiento se pretende.

2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si los magistrados que integran el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrieron en desacato por el presunto incumplimiento de la orden de tutela impartida por la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia del 23 de julio de 2020, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la

señora Miriam Pérez de Ardila. En caso afirmativo, la Sala procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios judiciales.

3. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 en los artículos 27 y 52,

dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a implementar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En efecto, el artículo 271 ibíd. establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está 1 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (Subrayado fuera de texto original) llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho

(48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal acatamiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia2 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque

2 La Corte Constitucional en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la

orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas3. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”4 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario

con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular, se ha señalado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. 3 Mediante sentencia T-1113 de 2005 se indicó: “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 4 Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, exp. T730244. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”5 Entonces, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a

cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. De ahí, que para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato sea necesario, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto, lo correcto es que después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación6 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la orden presuntamente incumplida es la contenida en el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 23 de julio de 2020, que dispuso: “Primero.- REVÓCASE la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P Álvaro González Murcia, rad. 2000-90021-01(AC-9514). 6 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012 proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, exp. 2012-00410-01. Segundo.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Miriam Pérez de Ardila. En consecuencia, DÉJESE sin efectos la sentencia de 6 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en el trámite del proceso de reparación directa con radicado 05001-23-31-000-200702929-01 (45996), actora: Miriam Pérez de Ardila. Tercero.- ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que en el plazo máximo de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en el trámite del proceso de reparación directa con radicado N° 05001-23-31-000-2007-02929-01 (45996), actora: Miriam Pérez de Ardila, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.” Lo primero que resulta necesario precisar es que por medio del incidente de desacato el juez constitucional busca principalmente obtener el cumplimiento de una orden de tutela cuando el funcionario o particular es renuente a materializar el amparo solicitado de manera injustificada, lo que alude a una responsabilidad de

tipo objetivo, es decir, que resulta con la sola comprobación de que la disposición judicial no se ha producido.7 No obstante, cabe aclarar que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, dado que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona encargada de acatar el mismo (responsabilidad de tipo subjetiva).8 Es de anotar que los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, fueron debidamente vinculados al presente trámite mediante auto del 18 de enero del año en curso, el cual dispuso la apertura formal del inci