CE-1001-03-15-000-2020-04254-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / SANCIÓN TRIBUTARIA POR INEXACTITUD - Deducciones con ocasión de pérdidas fiscales por enajenación de activos improcedentes / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD EN CASO DE RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS QUE NO MODIFICA EL SALDO EN LA DECLARACIÓN DE RENTA – No es un hecho tributario sancionable de manera autónoma / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR RECHAZO DE PÉRDIDAS – La base de liquidación de la sanción por inexactitud aumentó en la declaración de renta de la sociedad el saldo por pagar [S]e observa que en - la providencia demandada se indicó que la sanción por inexactitud del artículo 647 era válida en tanto que se demostró que la sociedad realizó unas deducciones por pérdida por enajenación de activos que eran improcedentes; pero que no procedía la aplicación de la sanción del artículo 647-1 ibidem, como un hecho sancionable autónomo, ya que este presenta cuando la base de liquidación de la sanción por inexactitud en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado y, que en el caso concreto sí se modificó el saldo a favor de la demandante y se determinó un saldo a pagar a su cargo. (…) Así, para la Sección

Cuarta demandada la imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 ibidem y la sanción calculada en los términos del artículo 647-1 del ET vulneró el principio ‘non bis in idem’ para el caso concreto, al sancionar dos veces la misma conducta y que, tal criterio ya se había pronunciado la misma Sección demandada en casos anteriores con presupuestos fácticos y jurídicos similares. (…) Por tanto, la Sala encuentra que lo pretendido por la parte actora implica que se realice un juicio de la regulación legal a partir del cual el juez constitucional establezca cuál es la interpretación más adecuada que puede darse a la normatividad; no obstante, se advierte que la providencia cuestionada es razonable, en tanto que está soportada en las normas aplicables para el caso bajo estudio, y en jurisprudencia de la misma Sección demandada. (…) En efecto, se observa que la providencia demandada resulta ajustada a las normas invocadas y al precedente jurisprudencial, por lo que se encuentra razonable que la autoridad judicial levantara la sanción impuesta con fundamento en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, ya que no se trataba de un hecho sancionable autónomo al de la sanción por inexactitud, sino a una base para su liquidación cuando no se modifique el saldo a favor o el saldo a pagar determinado. (…)Entonces, la Sección Cuarta acusada logró desvirtuar la posibilidad que planteó la entidad accionante en cuanto a la compatibilidad o concurrencia de las dos sanciones que aplicó para castigar conductas distintas que tenían bases de liquidación diferentes.

En conclusión, no se configura el defecto sustantivo invocado por la parte demandante. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No es posible aplicar la sentencia que se alegó como desconocida al caso concreto / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD EN CASO DE RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS QUE NO MODIFICAN EL SALDO EN LA DECLARACIÓN DE RENTA – No constituye un hecho autónomo de la sanción tributaria por inexactitud con ocasión a deducciones por pérdidas fiscales / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR RECHAZO DE PÉRDIDAS – La base de liquidación de la sanción por inexactitud aumentó en la declaración de renta de la sociedad el saldo por pagar [L]a DIAN citó como precedente aplicable la sentencia C – 910 de 2004 que declaró la exequibilidad del artículo 647-1 del Estatuto Tributario que sanciona una conducta actual, establecida conforme a las reglas del debido proceso, esto es, haber incluido en la declaración valores mayores que los reales por concepto de pérdidas. Así, a su juicio, esa sanción es distinta de la contemplada en el artículo 647 ibidem que establece la liquidación de pérdidas fiscales improcedentes. (…) Así las cosas, no encuentra que en dicha providencia de constitucionalidad se estableciera expresamente que la conducta que configura la sanción del artículo 647-1 del ET tuviera un carácter autónomo al hecho sancionable previsto en el

artículo 647 ibidem, para que pudiera considerarse acertada la tesis que plantea la demandante en cuanto la procedencia concurrente de la sanción por rechazo de pérdidas con la sanción por inexactitud. (…) A su vez, tampoco se observa que en la mencionada sentencia C – 910 de 2004 se indicara que el hecho sancionable contenido en la norma en estudio no pudiera corresponder a una base para la liquidación de la sanción por inexactitud cuando no se modifique el saldo a favor o el saldo a pagar determinado. (…) Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la exequibilidad de la norma en cuestión, no constituye un límite bajo el cual pueda entenderse que la interpretación que realizó la autoridad judicial demandada sea errada, pues lo que la Corte Constitucional aclaró en el referido pronunciamiento fue el hecho de que la sanción no correspondía a un hecho futuro y eventual cual sería compensar las pérdidas declaradas. (…) Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que en las anteriores sentencias tampoco se contempló la tesis que defiende la entidad demandante y que, a su juicio, constituye las regla de derecho contenida en las providencias invocadas, según la cual es factible la compatibilidad de las dos sanciones que aplicó en cuanto castigan conductas distintas ya que tienen bases de liquidación diferentes. (…) Lo anterior, por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado lo que estableció fue que la sanción del artículo 647-1 ibidem solo prevé la base de liquidación de la sanción por inexactitud en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el

saldo a favor o el saldo a pagar declarado, lo cual no aplicaba al caso concreto, puesto que en este sí se modificó el saldo a favor de la demandante y se determinó un saldo a pagar a cargo de la sociedad demandante en el proceso ordinario. (…) En tal sentido, tampoco se encuentra configurado el defecto por desconocimiento alegado por la parte accionante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647-1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04254-01(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 9 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela promovida por la DIAN y, a su vez, «…negó por improcedente la pretensión de la sociedad Gaseosas Colombianas S. A.»

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Por escrito enviado electrónicamente el 28 de septiembre de 2020 a través del aplicativo para acciones de tutela en línea1, la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (DIAN) presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la finalidad de que se protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, además de la garantía de los principios de buena fe, de confianza legítima y de seguridad jurídica. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 29 de abril de 2020, proferida por la autoridad judicial demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 25000-23-37-000-2014-00899-01, promovido por la sociedad Gaseosas Colombianas S. A. en contra de la DIAN. En consecuencia, la parte demandante pretende: «2.1. Se amparen los derechos vulnerados a mi representada y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia de fecha 29 de abril de 2020, notificada por correo elect[r]ónico del 18 de mayo de 2020, ejecutoriada el 6 de julio de 2020, dentro del expediente 25000 23 37 000 2014 00899 01 (23307), Consejero ponente, Dr. Milton Fernando Cháves García. 2.2. Que, en su lugar, se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificar la sentencia proferida el 29 de abril de 2020, notificada por correo electrónico el 18 de mayo de 2020, únicamente en lo correspondiente a la imposición de la sanción por disminución o rechazo de pérdidas en observancia al marco estricto y taxativo legal dispuesto en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo dispuesto por la Corte

Constitucional en Sentencia C-910 de 2004, estableciendo que este caso son procedentes las dos sanciones impuestas por mi representada en los actos demandados, toda vez que, la sociedad contribuyente con la pérdida por enajenación de acciones y otras deducciones ilegales incurrió tanto en el hecho sancionable previsto en el artículo 647 como en el señalado en el artículo 647-1 Ib., en tanto que dicha inclusión de deducciones improcedentes derivó en un menor impuesto a pagar y también una mayor pérdida liquida susceptible de compensarse con rentas de períodos subsiguientes. …» Asimismo, la parte accionante en el acápite denominado «PETICIÓN» del escrito inicial de tutela, pidió: 1 Con número 88772. «6.1. Se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en el defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley y al desconocer los precedentes jurisprudenciales. 6.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado - Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de sentencia de la presente acción, proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial 25000 23 37 000 2014 00899 01 (23307) promovido por Gaseosas Colombianas S.A.S., y en su lugar profiera un nuevo fallo con fundamento

en la Constitución y atendiendo el marco estricto y taxativo legal dispuesto en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales, en los términos señalados en la presente tutela; declarando que, en el caso bajo estudió con el actuar de la sociedad contribuyente se incurrió en las conductas sancionables descritas en los citados artículos y en consecuencia, aplique la sanción por disminución o reducción de pérdidas fiscales por $19.492.286.000; el resto de la determinación oficial se mantenga incólume.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que la sociedad Gaseosas Colombianas S. A. promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la DIAN, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de la liquidación oficial de revisión, que modificó su declaración de renta del año 2008 y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración; además para que se dejara en firme la declaración de renta del año gravable 2008.

Destacó que en tales actos administrativos se impuso una sanción por inexactitud por rechazo o disminución de pérdida del artículo 647-1 del Estatuto Tributario2 y, a su vez, liquidó la sanción por inexactitud en las declaraciones tributarias del 160% sobre la diferencia entre el impuesto a pagar y el menor saldo a favor consagrada en el artículo 647 ibidem3. 2 «ARTÍCULO 647-1. RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS. <Artículo adicionado por el

artículo 24 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La disminución de las pérdidas fiscales declaradas por el contribuyente, mediante liquidaciones oficiales o por corrección de las declaraciones privadas, se considera para efectos de todas las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente o disminuida en la corrección. Dicha cuantía constituirá la base para determinar la sanción, la cual se adicionará al valor de las demás sanciones que legalmente deban aplicarse. Las razones y procedimientos para eximir de las sanciones de inexactitud o por corrección, serán aplicables cuando las mismas procedan por disminución de pérdidas…» 3 «ARTÍCULO 647. INEXACTITUD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS. <Artículo modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable, las siguientes conductas:

1. La omisión de ingresos o impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen.

2. No incluir en la declaración de retención la totalidad de retenciones que han debido efectuarse o el efectuarlas y no declararlas, o efectuarlas por un valor inferior.

Refirió que dicha sociedad sostuvo en su demanda ordinaria que la deducción que registró por la pérdida en la enajenación de acciones era procedente y que se

encontraba soportada en la contabilidad, por lo que el concepto de la violación lo sustentó en que la administración vulneró el principio del «non bis in ídem», ya que se le impuso las sanciones previstas en las referidas normas, como si fueran independientes. Precisó que al contestar la demanda se opuso a lo pretendido por dicha sociedad, al reiterar lo expuesto en los actos administrativos demandados y en el hecho de que la liquidación de revisión se fundamentó por «…encontrar soportada su intención de llevar como deducibles unas pérdidas originadas en un encargo fiduciario realizado sobre unas acciones de su propiedad antes de la entrada en vigor de la citada norma»4. Indicó que mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda ordinaria; entre otros motivos, al considerar que la imposición de las sanciones de los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario eran procedentes, la primera, en tanto que la demandante incluyó deducciones improcedentes en su denuncio de renta del año 2008 y, la segunda, porque en los actos demandados y no anulados se determinó una menor pérdida fiscal que la declarada. Adujo que la sociedad Gaseosas Colombianas S. A. apeló el anterior pronunciamiento, al destacar, entre otros motivos, que la administración sancionó dos veces un mismo hecho, ya que aplicó las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 ibidem, aunado a la ausencia del hecho sancionable por diferencia de criterios en la aplicación de la norma.

Manifestó que, a través de fallo del 29 de abril de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados5, por los siguientes motivos: i) Precisó que se había vulnerado el principio de «non bis in idem» con la aplicación de las sanciones de los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario por una misma conducta. ii) Señaló que la aplicación de la sanción por inexactitud del artículo 647 era válida en tanto que se demostró que la sociedad realizó unas deducciones por pérdida por enajenación de activos que eran improcedentes. iii) Aclaró que la sanción del artículo 647-1 ibidem solo prevé la base de liquidación de la sanción por inexactitud en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado y, en

3. La inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes o inexactos.» 4 Cita que se extrae de la providencia demandada del acápite contestación de la demanda. 5 «PRIMERO: Revocar la sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2017, de acuerdo con la parte motiva de esta proveniencia y, en su lugar ‘Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000026 del 20 de marzo de 2013 y la Resolución nro. 900.110 del 14 de abril de 2014, por medio de las cuales se

modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. A título de restablecimiento del derecho, fijar como liquidación del impuesto sobre la renta del año 2008, de la sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., la contenida en la parte motiva de esta providencia.’ SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.» este caso, sí se modificó el saldo a favor de la demandante y se determinó un saldo a pagar a su cargo. En concreto, sostuvo lo siguiente: «En el caso concreto, se demostró la improcedencia de la deducción de la pérdida por enajenación de activos que la demandante tomó en su declaración de renta por el año gravable 2008, razón por la que procede la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del E.T. impuesta en los actos demandados y cuya imposición apeló el demandante. No obstante, siendo que también se le impuso a la demandante la sanción consagrada en el artículo 647-1 del E.T. como un hecho sancionable autónomo, esta Sala la levantará la sanción por rechazo de pérdidas de $19.492.286.000, toda vez que esta norma prevé la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado. La imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 ibídem y la sanción calculada en los términos del artículo 647 ib. (sic)

vulnera el principio ‘non bis in ídem’, al sancionar dos veces la misma conducta. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se pronunció en casos con presupuestos fácticos y jurídicos similares, por lo que se reitera lo allí señalado6. Sin embargo, como en el presente asunto las deducciones fueron improcedentes s[í] hay una determinación de la sanción de inexactitud en los términos del artículo 647 del E.T. porque se modificó el saldo a favor por la demandante en su declaración privada y por el contrario se determinó un saldo a pagar a su cargo. De otra parte, no existe tampoco una diferencia de criterios, como lo alega el recurrente, habida cuenta que la procedencia de las deducciones no se encontraba amparada por la normativa vigente, en razón a la prohibición expresa de deducir la pérdida en la enajenación de acciones.» Agregó que la providencia de segunda instancia se notificó el 15 de mayo de 2020.

3. Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que la providencia cuestionada: a) mantuvo el desconocimiento de la deducción por pérdidas en la enajenación de acciones, b) mantuvo el rechazo de la deducción de los ajustes por infracción realizados a activos enajenados y, c) levantó la sanción por rechazo de pérdidas prevista en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario y que, con ello se incurrió en lo siguiente: 3.1 Defecto sustantivo Manifestó que se desconoció en forma flagrante lo previsto en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, pues en la sentencia cuestionada se estableció que

las sanciones previstas en tales normas son excluyentes, cuando en realidad son diferentes y por lo tanto, no son excluyentes. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 18 de julio de 2019, exp. 22451, M.P. Milton Chaves García. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 25 de julio de 2019 (exp. 21703, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 14 de agosto de 2019 (exp. 23513, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Precisó que en los casos en que se verifique en una misma declaración tributaria la concurrencia de las conductas señaladas en una y otra norma, es procedente la imposición de ambas sanciones, teniendo como parámetro para su cuantificación lo señalado por el legislador para cada sanción. Hizo un análisis comparativo del contenido de los citados preceptos, a partir de lo cual mencionó que en las conductas sancionables previstas en el artículo 647 ET no se encuentra la disminución de pérdidas fiscales que sí se consagra expresamente en el artículo 647-1 ibidem, por lo que es evidente que tales normas contemplan hechos o conductas sancionables diferentes. Añadió que para que las conductas de inexactitud previstas en el artículo 647 sean sancionables, es necesario que de ellas se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Indicó que, la base para el cálculo de la sanción por inexactitud corresponde a la

diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable, y que la base para la sanción por disminución o rechazo de pérdidas es el impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente o disminuida en la corrección. Concluyó que en los casos en que en una misma declaración tributaria el contribuyente además de incurrir en las conductas sancionables con inexactitud de las cuales se deriven un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor, incluya en su declaración pérdidas fiscales improcedentes, deberán imponerse ambas sanciones, liquidando cada una de ellas según lo determinado por el legislador. 3.2 Desconocimiento del precedente Manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia C - 910 de 2004 declaró la exequibilidad del artículo 647-1 del Estatuto Tributario, pues no infringía los derechos fundamentales de los administrados ya que sancionaba una conducta actual, establecida conforme a las reglas del debido proceso, esto es, haber incluido en la declaración, valores mayores que los reales por concepto de pérdidas. Adujo que con lo anterior se reconoce de manera clara que el precepto mencionado contempla una conducta sancionable no prevista en la sanción por inexactitud reglada en el artículo 647 ibidem, como es la liquidación de pérdidas fiscales improcedentes. Añadió que la providencia demandada también desconoció las siguientes sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según las cuales la conducta sancionada en el artículo 647-1 ibidem, es el hecho de declarar un

mayor valor por concepto de pérdidas: a) Sentencia del 13 de octubre de 2016, expediente 25000-23-27-000-200900206-01(19456), magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. b) Sentencia del 5 de octubre de 2016, proceso 76001233100020100012701 (21051), magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia. Mencionó que, con base en la jurisprudencia citada, las sanciones discutidas se aplican a situaciones distintas e incluso tienen bases de liquidación diferentes y, por tanto, la autoridad judicial demandada no debió levantar ninguna. Concluyó que la imposición y cálculo de las sanciones antes mencionadas, de ninguna manera constituye violación al principio del non bis in ídem, porque es evidente que el contribuyente incurrió en dos infracciones tributarias: i) Que producen efectos nocivos para el fisco diferentes, esto es, por una parte, percibir menor impuesto por el año gravable declarado y por la otra, compensar pérdidas inexistentes en años fiscales posteriores. ii) Con sanciones expresas previstas en la ley para cada una, cuyo cálculo se realiza a partir de bases y conceptos diferentes, de tal manera que de suprimir cualquiera de ellas implicaría dejar impune la infracción tributaria en que incurrió el contribuyente.

4. Trámite en primera instancia Mediante auto de 7 de octubre de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Asimismo, dispuso la vinculación de los magistrados integrantes a la Subsección B

de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del representante de la sociedad Gaseosas Colombianas S. A., del Ministerio Público y, de las personas que hayan participado en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 25000-23-37-000-201400899-01.

5. Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes

intervenciones: 5.1. Consejo de Estado, Sección Cuarta La referida autoridad solicitó que se declarara improcedente la acción de amparo porque lo pretendido por la parte actora era reabrir el debate del trámite ordinario. Señaló que levantó la sanción impuesta con fundamento en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario de conformidad con el precedente jurisprudencial, en tanto que no se trata de un hecho sancionable autónomo al de la sanción por inexactitud, sino una base para su liquidación cuando no se modifique el saldo a favor o el saldo a pagar determinado. 5.2. Sociedad Gaseosas Colombianas S. A. Esta vinculada manifestó que no se configuraron los defectos alegados por la entidad accionante, toda vez que todo el fundamento que invoca indica que el artículo 647-1 del Estatuto Tributario no contiene una sanción autónoma de la prevista en el artículo 647. Agregó que corresponde es al establecimiento de una base especial para la imposición de sanciones ante la disminución o el rechazo de una pérdida no genera un mayor saldo a pagar o un menor saldo a favor. Precisó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, en

razón a que no aplicó el eximente de sanción consagrado en el parágrafo del artículo 647 ibidem, en aquellos casos en los que existe una diferencia de criterios o un error de apreciación y que, a su vez, desconoció la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual el titular de los efectos jurídicos y tributarios del bien aportado es del patrimonio autónomo y no el fideicomitente. Por lo anterior, solicitó lo siguiente: i) Que se declare improcedente el amparo deprecado por la DIAN. ii) Que se tutele su derecho fundamental al debido proceso. iii) Que se revoque la sentencia del 29 de abril de 2020. iv) Que se ordene a la autoridad judicial demandada que profiera una providencia de reemplazo en la cual se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta. 5.3. El Ministerio Público pese a haberse notificado en debida forma, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la solicitud de tutela promovida por la DIAN, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y, a su vez, «…negó por improcedente la pretensión de la sociedad Gaseosas Colombianas S. A.», para lo cual procedió a analizar dos asuntos, de la siguiente manera: 6.1. De la solicitud de amparo incoada por la DIAN Verificó si la solicitud de tutela cumplía con el requisito de relevancia

constitucional, para lo cual se exige una carga argumentativa en la que se expongan reproches que trasciendan la situación litigiosa propia de la causa ordinaria. Adujo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió levantar la sanción del artículo 647-1 que la DIAN le había impuesto a la sociedad Gaseosas Colombianas S. A., porque esa disposición solo regulaba la base de liquidación procedente en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado y, en este caso, sí se modificó el saldo a favor de la demandante y se determinó un saldo a pagar a su cargo. Añadió que, por su parte, la DIAN centró sus reproches en que la mencionada autoridad judicial desconoció los lineamientos que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han trazado en relación con el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, para lo cual destacó que tal norma: i) es exequible, ii) sanciona una conducta actual y establecida conforme a las reglas del debido proceso y, iii) censura el hecho de declarar un mayor valor por concepto de pérdidas. Con base en esas premisas sostuvo que las sanciones previstas en los artículos 647 y 6471 del Estatuto Tributario se aplican a situaciones distintas y por lo tanto no son excluyentes. Advirtió que las reglas que la entidad accionante extrajo de las sentencias citadas no son más que premisas generales sobre la aplicabilidad de la sanción del artículo 647-1, y que su argumentación no denotaba la contradicción que pudiera existir entre aquellas y la decisión demandada, pues en esta no se sostiene, como

fundamento central que la aplicación de esa sanción sea inconstitucional, que comporte sanción a una situación eventual o incierta, o que no pueda ser aplicada en los casos en los que se declare un mayor valor por concepto de pérdidas; que son los asuntos sobre los que trataban los precedentes. Manifestó que todo el argumento de la parte actora se fundamenta en que la autoridad judicial acusada habría, a su juicio, decidido de forma contraria, no a una regla prevista para casos análogos por los altos tribunales, sino a la propuesta de interpretación que ella formula, relativa a la compatibilidad de las dos sanciones que aplicó en cuanto castigan conductas distintas y tienen bases de liquidación diferentes. Concluyó que tal como estaba planteado el reproche este no tenía relevancia constitucional pues no constituye ninguno de los defectos previstos en la jurisprudencia y no explicaba la falta de razonabilidad de la regla de decisión empleada por la demandada; por lo que lo pretendido no era más que la revisión de una aseveración que resultaba del criterio hermenéutico que expuso la parte accionante