CE-1001-03-15-000-2020-04336-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas del procedimiento arbitral / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA DIRIGIR EL PROCESO ARBITRAL INTERNACIONAL DE MANERA AUTÓNOMA – Procedimiento acordado por las partes prevalece sobre el establecido para el arbitrio comercial internacional / AUTONOMÍA

DEL JUEZ PARA ANALIZAR LAS CAUSALES DE ANULACIÓN ARBITRAL

[S]e encuentra que en los párrafos 1 al 3 de la OP1 se mencionan algunos artículos del Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro –en adelante (…) Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha norma no se contrapone a la voluntad de las partes frente a las reglas de procedimiento aplicables al trámite arbitral, pues en ella tan solo se hizo referencia a la facultad de los árbitros de «dirigir el procedimiento del modo que considere apropiado», lo cual no resulta contrario a lo acordado por las partes, considerando que en el punto 3.1. de la OP1 se indicó que prevalecería el acuerdo de convocante y convocado antes que el Reglamento Internacional. (…) En este punto, se considera oportuno precisar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación no desconoció las normas invocadas por la parte actora, por el contrario, tuvo presente que el Tribunal de Arbitramento tenía competencia para dirigir el procedimiento arbitral, en virtud no sólo de la cláusula compromisoria establecida por las partes en la

cláusula 31 del Contrato RP3 celebrado el 22 de diciembre de 2010, sino también conforme al Reglamento Internacional que en el numeral segundo del artículo 3.21. hizo alusión a la facultad con la que contaba para dirigir el procedimiento en aras de alcanzar una resolución definitiva de la controversia. (…) Sin embargo, en virtud del análisis que efectuó, como lo indicó en la sentencia cuestionada, el tribunal arbitral desconoció las reglas del procedimiento acordadas por las partes, cuya observancia era obligatoria en los términos de la Orden de Procedimiento Nro. 1 (OP1). Por tal razón, la autoridad judicial consideró configurada la causal de anulación de laudo arbitral alegada. (…) De otra parte, se tiene que los párrafos 36, 37 y 38 de la OP1, de la misma forma, dan cuenta de la prevalencia del acuerdo de voluntades en cuanto a las normas aplicables al procedimiento, ya que primaban sobre el Reglamento Internacional, sobre las reglas de la International Bar Association – IBA, y de la sección tercera de la Ley 1563 de 2012, o las normas que la modifiquen o reemplacen. (…) De manera que no habría lugar a establecer alguna concordancia con las reglas de la IBA, así como tampoco en relación con disposiciones de la Ley 1563 de 2012, como lo sugiere la parte accionante, pues fue precisamente el acuerdo de las partes concretado en la OP1, en el párrafo 62 –cuya interpretación y aplicación orientó el análisis de la causal propuesta en el recurso de anulación–, lo que descartaba la posibilidad de acudir a

otras normas de procedimiento, por existir una regla aceptada y acordada por las partes en materia de procedimiento. (…) Las anteriores razones permiten a la Sala concluir, que en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, si se tiene en cuenta que el juez de la anulación, dentro del marco de sus competencias, goza de autonomía e independencia para interpretar y valorar las causales de anulación y su configuración en cada caso concreto. (…) Interpretación frente a la cual no le es dable inmiscuirse al juez de tutela, por no encontrarse contraevidente, caprichosa o arbitraria. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Discusión no corresponde a la valoración de pruebas sino a la aplicación del procedimiento para su contradicción / PROCEDIMIENTO PREVIAMENTE ESTABLECIDO POR LAS PARTES PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL INTERNACIONAL – Contradicción de las pruebas / DICTAMEN PERICIAL APORTADO CON EL ESCRITO DE DÚPLICA A juicio de la Sala, más que la configuración de un defecto fáctico, se advierte una inconformidad del consorcio tutelante con la forma como se resolvió el recurso de anulación, buscando plantear la discusión de cuál dictamen pericial debía atenderse en el proceso arbitral, dejando de lado que la discusión propuesta al juez de la anulación –como lo dejó ampliamente establecido la sentencia que se cuestiona–, se limitaba a un aspecto de orden procedimental “in procedendo” y no “in iudicando”; estudio que precisamente le permitió a la autoridad judicial

accionada concluir, que el procedimiento arbitral no se ajustó al acuerdo previo entre las partes, concretamente en relación con la interpretación equivocada que a juicio del juez de la anulación, hizo el tribunal arbitral frente a la regla probatoria del párrafo 62 y de haber acogido por esa instancia una regla de procedimiento general de la OP1, cuando existía en ese mismo documento una regla especial – párrafo 62– que regulaba el procedimiento de contradicción de los dictámenes periciales. (…) Lo anterior lleva a concluir a la Sala que tampoco se configuró el defecto fáctico alegado, ya que el análisis del juez de la anulación es restrictivo y ceñido a la posible configuración de alguna de las causales que, como en este caso, apuntaron al procedimiento desatendido que llevó a declarar la anulación del laudo arbitral. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al referirse al ámbito de acción del recurso de anulación de un laudo arbitral y a su naturaleza “limitada y restringida” sólo frente a aspectos estrictamente formales y de procedimiento. (…) De manera que para la Sala, no se justifica la intervención del juez de tutela en un asunto que fue analizado por el juez de la anulación dentro del marco de sus competencias, de manera motivada, razonada y razonable. AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO – Por exceso de competencia del

Consejo de Estado / PROCEDIMIENTO PREVIAMENTE ESTABLECIDO POR

LAS PARTES PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL

INTERNACIONAL / INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS DE PROCEDIMIENTO

PARA LA CONTRADICCIÓN DE PRUEBAS EN EL PROCESO ARBITRAL –

Dictámenes periciales aportados con el escrito de dúplica que evidenciaron situaciones nuevas en el `proceso [E]l objeto de la causal invocada y estudiada en el citado recurso tenía que ver con la verificación de que se hubiera respetado lo acordado por las partes en el curso del trámite arbitral, lo que implicaba hacer un análisis de las normas de procedimiento previamente pactadas, contempladas en la sección 3.2. de la OP1 en relación con el procedimiento escrito, específicamente en los párrafos 43, 44 y 45 y el párrafo 62 de esta misma disposición. (…) Nótese cómo el criterio de la Sección Tercera en su providencia apuntó a establecer que el Tribunal Arbitral y el Consorcio convocante habían interpretado de manera errada la OP1, en la medida que “el párrafo 62 no se hizo depender de condición y, concretamente, de la circunstancia de que el dictamen presentado con el escrito de dúplica contuviera puntos novedosos a la controversia. En esa perspectiva, la regla probatoria del párrafo 62 permitía, de forma excepcional, que el cierre probatorio lo hiciera la parte que fungía como demandante –principal o en reconvención–, con independencia de que las pruebas aportadas en los escritos de dúplica contuvieran o no puntos nuevos”, razonamiento que no muestra una injerencia por parte del juez de la anulación en puntos que tuvieran que ver con el fondo debatido en el laudo arbitral. (…) Lo que se advirtió en la providencia que resolvió el recurso de anulación, fue la prevalencia, que a juicio de la Sección Tercera, se

dio por el panel arbitral al acuerdo general sobre el trámite de memoriales escritos, respecto de una regla especial y particular que regulaba el procedimiento de contradicción de los dictámenes periciales sin sujeción a ningún requisito o condición. (…) En la providencia que se cuestiona, se hizo claridad respecto de la competencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación contra el laudo arbitral internacional formulado por Gecelca 3, haciendo énfasis en el carácter restrictivo del recurso de anulación, condicionado a la debida sustentación de las causales invocadas en forma expresa en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012. De manera que, la causal de anulación invocada por la sociedad recurrente (Gecelca 3) consistente en que el procedimiento arbitral no se ajustó al acuerdo entre las partes, imponía un análisis de las reglas de procedimiento acordadas por las partes para de esta manera concluir si habían sido desatendidas o se había apartado de las mismas, estudio que implicaba revisar de manera armónica las normas establecidas y su acatamiento al procedimiento, como en efecto se verificó por la Sección Tercera en su decisión dentro de las competencias como juez del recurso de anulación. (…) Estas razones son suficientes para concluir que no se incurrió en el defecto orgánico, en los términos propuestos por el Consorcio accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04336-01(AC)

Actor: CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION LIMITED Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE SECCIÓN TERCERA La Sala decide la impugnación interpuesta por las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co. Ltd. of Dongfang Electric Corporation y el Consorcio CUC-DTC (integrado por las compañías China United Engineering Corporation Limited y Dongfang Turbine Co. Ltd. of Electric Corporation) contra la Sentencia del 9 de noviembre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que dispuso: “PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida cautelar elevada por la sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co. Ltd. of Dongfang Electric Corporation, y el Consorcio CUC-DTC contra la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 7 de octubre de 20201, mediante apoderado especial, las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co. Ltd. of Dongfang Electric Corporation y el Consorcio CUC-DTC (integrado por las compañías China United Engineering Corporation Limited y Dongfang Turbine Co. Ltd. of Electric Corporation) instauraron acción de tutela, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En

consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “De conformidad con los anteriores hechos y fundamentos de derecho manifestados en el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en la existencia de abundantes vías de hecho en la sentencia de anulación, solicito (i) que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva (arts, 23, 29, 116, 226 y 229 de la Constitución) de mis representados, que comprende la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de administración de justicia de manera eficaz, esto es, el derecho a sustraer de la jurisdicción del Estado y sujetar la decisión vinculante de árbitros internacionales los conflictos propios de relaciones de derecho internacional privado, de CUC, DTC y el Consorcio, de modo que (ii) se deje sin efecto la sentencia de anulación y, (iii) en consecuencia se declare que el laudo recobra todos sus efectos”. 1 Fecha tomada del correo de radicación de la acción de tutela.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 22 de diciembre de 2010, se celebró un contrato2 llave en mano, entre Gecelca 3 S.A. E.S.P., –quien actuó a través de su mandataria Gecelca S.A.

E.S.P.– y el Consorcio CUC-DTC3, para la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial de una planta de

energía eléctrica de 164 MW en el Municipio de Puerto Libertador (Córdoba). 2.2. La parte actora se refirió al incumplimiento de algunas de las obligaciones pactadas con la sociedad Gecelca 3, en relación con el pago del precio al Consorcio en los plazos establecidos en el Contrato RP3, la expedición oportuna de la licencia ambiental y la construcción de la vía de acceso al proyecto, todo lo cual generó un retraso significativo en el cronograma de las obras, además del descuento de una multa al Consorcio, superior a USD 10 millones. Sin embargo y pese a ello, indicó que la planta entró en ejecución en el mes de marzo de 2016, y que Gecelca 3 tomó el control exclusivo de la planta y empezó a operarla directamente. 2 Denominado Contrato RP3. 3 Integrado por las compañías China United Engineering Corporation Limited y Dongfang Turbine Co. Ltd. of Electric Corporation, que en adelante se denominará el “Consorcio”. 2.3. El Consorcio inició un arbitraje internacional en contra de Gecelca 3, en el que, en síntesis, argumentó el cumplimiento oportuno del Contrato RP3 por su parte, y reclamó el derecho a recibir el precio acordado por la construcción de la planta, la devolución de la multa que en su sentir había sido impuesta de manera injustificada por Gecelca 3 y la indemnización de los perjuicios que había sufrido como consecuencia de los incumplimientos de Gecelca y de circunstancias imprevisibles que impactaron el cronograma de las obras.

2.4. En el curso del arbitraje, Gecelca 3 presentó demanda de reconvención en la que alegó que el Consorcio no había cumplido con el objeto del contrato y reclamó unos perjuicios con ocasión del incumplimiento del Contrato RP3. 2.5. El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocado para dirimir la controversia entre las partes, emitió laudo arbitral en el que, entre otras cosas, decidió que: “(i) el Consorcio y Gecelca 3 habían acordado ampliar el plazo del Contrato RP3 hasta el 17 de marzo de 2016, (ii) que el Consorcio cumplió con el objeto del Contrato y por lo tanto tenía derecho al pago del saldo del precio del mismo, y (iii) que Gecelca 3 había impuesto ilegalmente una multa al Consorcio, y que, en consecuencia, debía devolverla al Consorcio junto con los correspondientes intereses”. También se hicieron otras declaraciones en el laudo a cargo del Consorcio, como lo fue la obligación de entrega de la garantía de estabilidad de la obra a Gecelca 3 S.A. E.S.P. 2.6. La sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P. en calidad de parte convocada y demandante en reconvención, presentó recurso de anulación contra el citado laudo arbitral, fundamentado en las causales contempladas en los literales b) y d) del numeral 1º del artículo 108 de la Ley 1563 de 20124, porque, en su criterio, “no pudo hacer valer sus derechos y los árbitros se apartaron del

procedimiento arbitral acordado”. 2.7. Del mencionado conoció la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con radicación Nro. 11001-03-26-000-2018-00012-00 (60714), que en Sentencia del 27 de febrero de 2020, anuló el laudo arbitral internacional proferido el 4 de diciembre de 2017 por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al considerar que el Tribunal Arbitral se desvió del procedimiento acordado por las partes. Luego de hacer un análisis en relación con el procedimiento fijado en la Orden de Procedimiento Nro. 1 (OP1), que fue acordado previamente por las partes, indicó que el Tribunal Arbitral interpretó las normas procesales allí contenidas, a partir de una “aparente prevalencia del derecho sustancial 4 Artículo 108. Causales de anulación. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:

1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe: […] b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o […] d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.

sobre el procesal o formal, sin advertir que, por tratarse de normas procesales de naturaleza convencional no podían ser flexibilizadas en esos términos, so pena de que se pudiera alegar el desconocimiento del procedimiento acordado y por tanto, se configurara la nulidad del laudo, por desigualdad de las partes, en los términos del artículo 91 del Estatuto Arbitral”5. De acuerdo con la decisión judicial de la Sección Tercera de esta Corporación, “el panel arbitral (i) negó la posibilidad de GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. de aportar un dictamen de contradicción, en relación con la experticia allegada por el consorcio convocante con su escrito de dúplica, y (ii) le permitió al consorcio convocante, durante las audiencias de testimonios a los peritos, adjuntar el documento denominado “Corrección de los daños correspondientes al informe de indisponibilidad”, elaborado por la firma Compass Lexecon”. 2.8. La decisión se notificó el 9 de junio de 2020, de acuerdo con el historial de la página del Consejo de Estado - consulta de procesos.

3. Fundamentos de la acción Para el Consorcio tutelante, al proferir la Sentencia del 27 de febrero de 2020, por la que se resolvió el recurso de anulación presentado por la sociedad Gecelca 3

S.A. E.S.P., la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto sustantivo, porque el juez de la anulación desconoció y dejó de aplicar las siguientes disposiciones que hacían parte del acuerdo de las

partes en relación con el procedimiento: (i) las previsiones contempladas en los párrafos 1 al 3 de la Orden de Procedimiento Nro. 1 “OP1”, en concordancia con los artículos 3.1. y 3.21 del Reglamento Internacional; (ii) lo dispuesto en los párrafos 36, 37 y 38 de la “OP1”, en concordancia con las reglas de la IBA (International Bar Association), en particular los artículos 1 y 9 y el inciso cuarto del artículo 64 de la Ley 1553 de 2012. 5 Página 99 de la sentencia del recurso de anulación que se cuestiona en la presente acción. Indicó que el Tribunal Arbitral actuó dentro del marco de sus competencias al negar la prueba pericial solicitada por Gecelca 3, ajustándose en todo al procedimiento acordado por las partes. Además, que se desconocieron normas de interpretación del negocio jurídico, pues, por una parte, señaló que el acuerdo de las partes en relación con el procedimiento tenía la misma naturaleza que la de un negocio jurídico pero que, por otro lado, y de forma incongruente, omitió las normas de interpretación que eran directamente aplicables al acuerdo entre las partes y las normas de interpretación de los negocios jurídicos consagradas en el ordenamiento colombiano. 3.2. Defecto fáctico, ya que “el juez de anulación omitió por completo la valoración de las pruebas que acreditaban que no existía el supuesto de hecho en que se funda la causal de anulación por la cual se anuló el laudo, esto es, el acuerdo entre las partes”. Agregó que, dentro de los fundamentos del fallo se indicó que el Tribunal

Arbitral se había apartado del procedimiento aplicable, como consecuencia de haber aceptado el documento de corrección al dictamen de Compass Lexecon II del 14 de febrero de 2017 luego de terminada la fase escrita del procedimiento, cuando ese documento no fue admitido por el Tribunal Arbitral y nunca hizo parte del expediente del trámite arbitral. Que lo que sí hizo la Sección Tercera fue pretermitir la valoración de la “corrección de Compass Lexecon” del 21 de febrero de 2017, documento que fue puesto en conocimiento por el Consorcio en el trámite del recurso de anulación, prueba que consideran era de vital trascendencia para la resolución del recurso de anulación, ya que esa sí fue la corrección del dictamen de Compass Lexecon II que el Tribunal Arbitral admitió y no aquella del 14 de febrero de 2017, de manera que “el Juez de Anulación dejó sin efectos el Laudo tomando como base una prueba inexistente e ignorando la prueba realmente obrante en el expediente”. Precisó que en la sentencia de anulación se partió del supuesto de existir un acuerdo entre las partes, cuando el material probatorio daba cuenta de todo lo contrario, es decir, que lo que existía era un absoluto desacuerdo entre las partes en relación con el contenido, alcance y aplicación del párrafo 62 de la OP1. 3.3. Defecto orgánico, en la medida en que, en su sentir, la Sección Tercera del Consejo de Estado excedió su competencia, ya que de acuerdo con la Constitución y la ley, las facultades de control del juez de la anulación no permiten que revise las valoraciones e interpretaciones hechas por el tribunal

arbitral, pero que, en contravía de lo señalado en el artículo 107 del Estatuto Arbitral, se pronunció sobre la interpretación hecha por el Tribunal Arbitral del párrafo 62 de la OP1 y anuló el laudo “con fundamento en una interpretación propia que hizo del párrafo 62 de la OP1” y que considera contraria al debido proceso. 3.4. Defecto por error inducido, pues consideró el Consorcio accionante que Gecelca 3 hizo creer al juez de la anulación que el documento de corrección al dictamen de Compass Lexecon II que el tribunal admitió fue aquel del 14 de febrero de 2017, y que fue por esa falsa creencia que se decidió anular el laudo. 3.5. Defecto por violación directa de la Constitución Política, al señalar que la Sección Tercera de esta Corporación desconoció la función y las facultades de los árbitros, y con ello, el principio de habilitación expresamente previsto en la Constitución, así como la función de tales reglas que están contempladas en la ley y que se orientan a la realización del derecho al debido proceso.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En providencia de 13 de octubre de 2020, se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador, se ordenó notificar a las partes y se dispuso la vinculación de la sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P., Gecelca S.A. E.S.P. y al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (integrado por los árbitros Eduardo Silva Romero,

Juan Carlos Esguerra Portocarrero y José Armando Bonivento Jiménez) quienes conocieron del trámite arbitral con radicación Nro. 3714. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, por conducto de la magistrada ponente de la decisión que se cuestiona, manifestó que lo que se pretende a través de la presente acción –tal como lo que reconoce el apoderado de la parte actora–, es controvertir el sentido de una decisión, en este caso, la que resolvió el recurso de anulación, lo que a todas luces hace que la tutela se torne improcedente. Sin embargo, advirtió que de realizarse un estudio de fondo, en el caso concreto no se configuran los defectos propuestos contra la decisión de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación, en la medida que lo allí dispuesto, obedeció a un análisis del asunto con apego a las normas sustanciales y procesales aplicables, incluso incluyendo un estudio del derecho comparado. Concluyó que lo que se persigue con el escrito de tutela no es el amparo de derechos fundamentales, sino reabrir el debate probatorio y la discusión sobre un aspecto normativo, consistente en definir si los errores en que incurrió el tribunal de arbitramento debieron o no desencadenar la anulación del laudo final. 4.3. La sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P., rindió informe en el que consideró que lo que se busca por la parte actora es revivir el laudo anulado, cuando son varios los yerros de orden constitucional que se pueden apreciar en esa decisión arbitral. Precisó que en este momento el Consorcio accionante cuenta con otros

medios de defensa judicial para lograr el resultado pretendido, entre ellos, la demanda arbitral y que, hasta el momento el Consorcio ha intentado dos trámites arbitrales adicionales en el mismo sentido de condenar a Gecelca y Gecelca 3 a pagar una condena. Sostuvo que en un segundo trámite arbitral, un tribunal negó las pretensiones del Consorcio, que éste se ha negado a pagar las costas derivadas del mismo y que, está pendiente de resolverse un recurso de anulación en relación con esta última decisión. Puso de presente que el Consorcio inició un tercer trámite arbitral presentando la correspondiente convocatoria ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que plantea las mismas pretensiones que fueron resueltas en el laudo anulado que pretende revivir mediante la presente acción de tutela. Advirtió además que en este caso están involucrados recursos públicos pagados por Gecelca 3 en cumplimiento del laudo final antes que este fuera anulado, pero que han transcurrido varios meses después de la sentencia de anulación y el Consorcio se ha negado a devolverlos pese a las solicitudes que se le han hecho. Destacó que el laudo anulado ordenó a Gecelca 3 a pagar USD 40.827.427, estableciendo plazos e intereses de mora contrarios a lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que procedieron a pagar oportunamente la condena, de manera que ahora con la decisión de anulación, deben hacerse las devoluciones y el consorcio se ha negado a restituir esta suma. En relación con estas sumas que no han sido reintegradas al patrimonio

público, solicitó como medida provisional se ordenara al Consorcio el depósito de las sumas, concretamente ordenando la constitución de un depósito judicial a órdenes de la Sección Segunda del Consejo de Estado (quien conoció de la tutela en primera instancia) por el valor arriba mencionado, liquidados a la TRM del día en que fueran consignados en el Banco Agrario y que, en caso de ser negada la tutela, se ordenara la entrega del dinero a favor de Gecelca 3 S.A. E.S.P., sin perjuicio de los intereses a que hubiera lugar. De los requisitos de procedencia de la presente acción de tutela, señaló que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional ya que la tutela se circunscribe a cuestiones hermenéuticas de orden legal y contractual atinentes a la interpretación de la causal de anulación, de la Orden de Procedimiento Nro. 1 y a desacuerdos en la valoración que se hizo, buscando convertir la tutela en una instancia adicional. Estimó que se trata de un desacuerdo en la interpretación hecha en relación con la causal de anulación, y que lo que sucedió fue que el laudo se anuló por un error in procedendo en el que incurrió el Tribunal Arbitral, de suma trascendencia y que, no podía la Sección Tercera analizar la incidencia de una prueba que nunca pudo ser practicada porque el tribunal negó a las sociedades demandadas la posibilidad de presentar el dictamen de contradicción, de manera que al Consejo de Estado le era imposible conocer el contenido de dicho dictamen. Sostuvo que al anular el laudo, el Consejo de Estado ejerció plenamente su competencia como juez de anulación y que lo que pretende la tutela es

impedir el ejercicio de esa competencia con el argumento de que los laudos internacionales son intangibles y están cobijados por un “marco de inmunidad”, y que anularlos genera intranquilidad en los inversionistas extranjeros, pues que aceptar tales argumentos sería vaciar la competencia de la Corporación como juez de anulación, argumento que reforzó con la decisión que en su momento emitió la Corte Constitucional en la Sentencia T-354 de 2019 en la que hizo énfasis en relación con la eficacia del recurso de anulación para resolver la controversia, como en efecto ocurrió. 4.4. La parte actora, remitió memorial en el que se pronunció en relación con los argumentos presentados por la contraparte dentro del presente asunto y reiteró que era necesaria la intervención del juez constitucional. Que de manera paralela se ha buscado un espacio para el arreglo directo entre el Consorcio y Gecelca 3 y que se inició un nuevo Tribunal de Arbitramento por solicitud del Consorcio convocando a Gecelca, todo lo cual demuestra la voluntad indeclinable que se mantiene de resolver sus diferencias con la entidad estatal por las vías legítimas. 4.5. El Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (integrado por los árbitros Eduardo Silva Romero, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y José Armando Bonivento Jiménez), allegó las constancias de notificación por su conducto a los árbitros, pero no hubo pronunciamiento en torno al fondo del asunto.

5. Providencia impugnada Mediante Sentencia del 9 de noviembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección

Segunda – Subsección B, negó la medida cautelar y declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En relación con la medida cautelar, advirtió que dicha solicitud no conllevaba la configuración de derecho fundamental alguno, sino que se trataba de una petición de contenido económico, no susceptible de análisis por parte del Juez de tutela, pues tal como lo afirmaba la misma sociedad, “lo que se busca es la protección del patrimonio público”, de manera que no era posible decretar la medida cautelar solicitada en el informe presentado por Gecelca 3 S.A. E.S.P. Frente a la procedencia de la pr