CE-1001-03-15-000-2020-04373-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio jurisprudencial unificado sobre el tema / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima sí tenía carácter salarial. (…) Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la señora [M.H.C.G.] era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario. (…) Conviene señalar que, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares, esta Subsección modificó el criterio que venía

sosteniendo respecto de la aplicabilidad o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que hacía referencia al carácter salarial de la prima de riesgo devengada por los ex servidores públicos del DAS, ante la evidencia incontrastable que las dos subsecciones de dicha Sección ahora afirman que no existe una tesis unificada sobre la materia, lo cual descarta de plano la configuración del desconocimiento del precedente en estos casos. (…) Aunado a lo anterior, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, diferentes Secciones de esta Corporación han sostenido la postura antes referida y han determinado que no existe una posición unificada respecto de si la prima de riesgo es o no un factor salarial que se deba incluir al momento de la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta i) que en casos como el que aquí se analiza esta Subsección modificó la postura, en los términos señalados párrafos arriba, los que igualmente se destacan del fallo de tutela transcrito, y ii) que diferentes Secciones de esta Corporación han acogido la misma postura, la Sala modificará la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró improcedente la presente solicitud de amparo y, en su lugar, se negará el amparo solicitado, en consideración a que no se acreditó la configuración del desconocimiento del precedente alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04373-01(AC)

Actor: FIDUPREVISORA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones La Fiduprevisora S.A., por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primera. Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la fiduciaria La Previsora S.A. – como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su fondo rotatorio por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo

año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante María Herminda Canti Guerra; con pleno desconocimiento e indebida interpretación de la norma en que debía fundarse y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones. Segunda. Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante MARÍA HERMINDA CANTI GUERRA, demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su fondo rotatorio. TERCERA. ORDENAR a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera un nuevo fallo donde corrija los defectos advertidos por el Consejo de Estado al decidir la presente acción.

1.2. Hechos La señora María Herminda Canti Guerra interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio E. 2310,18-201320435 del 20 de noviembre de 2013, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales. El Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 5 de marzo de 2015, negó a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por la allí demandante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 18 de junio de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la providencia del 18 de junio de 2020, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque (i) no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, y (ii) aplicó indebidamente el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1° agosto de 2013, según el cual «la prima de riesgo al haber sido percibida en

forma periódica y como retribución directa por el servicio constituye factor salarial, pese a que el legislador no le hubiera dado tal connotación». Agregó que la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 7 de diciembre de 2017, se pronunció sobre el alcance de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, en el sentido de que el hecho de que allí se hubiera establecido que la prima de riesgo debía incluirse como factor salarial en la liquidación de la pensión, no era suficiente para extenderle dicha regla a todos los exservidores del DAS, «puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica». Finalmente, sostuvo que el tribunal demandado no hizo un análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas que le permitieran apartarse del mandato establecido por el legislador en el Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 19 de octubre de 2020, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial demandada, y al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá y a la señora María Herminda Canti Guerra, como terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del magistrado ponente de la decisión atacada, rindió el informe

respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia o, en su defecto, que se negaran las pretensiones de la misma, para lo cual señaló que, en el proceso bajo estudio, ese despacho no incurrió en ninguna irregularidad procesal, ni vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por lo que es evidente que lo pretendido es utilizar la tutela como instancia adicional de un asunto que ya fue resuelto por el juez ordinario. Expuso que la providencia atacada se fundó en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, que estableció que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, razón por la cual debe ser tenida en cuenta al momento de liquidar de prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS. 2.2. La señora María Herminda Canti Guerra, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad. A su juicio, la entidad demandante puede ejercer los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, con el propósito de reclamar la protección de sus derechos. Manifestó, además, que lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional, frente a una controversia que ya fue decidida en un proceso ordinario.

3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de diciembre de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que el accionante pretende convertir este mecanismo de protección de derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario. Que, en todo

caso, el tribunal accionado, en ejercicio de su autonomía funcional, concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial y, por ende, debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

4. Impugnación La entidad demandante impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y manifestó que la acción de tutela es el mecanismo procedente para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados.

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte

Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra

actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide

con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y

que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela.

Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de

la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si al proferir la sentencia del 8 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre la interpretación de la noción de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que, si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para

garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes 3 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”6 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”7. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”8 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza

legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría

desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también la sentencia SU-047 de 1999. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. 12 Sobre el tema, ver la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se

dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente14). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

4. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Herminda Canti Guerra demandó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201320435 de 20 de

noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 18 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual es objeto de la presente tutela. Concretamente, el reproche formulado por la entidad accionante radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial dictado por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 18 de junio de 2020, después de realizar un análisis normativo sobre la prima de riesgo, el analógica” (se destaca). 14 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, señaló que: Acorde con la normatividad anteriormente transcrita, se tiene que la

prima especial de riesgo, desde su creación, se instituyó como un emolumento que recibían aquellos servidores que, por razón del ejercicio de sus funciones, tuvieran que someterse a cierto grado de exposición al peligro en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Cabe resaltar, que dicha retribución especial siempre estuvo desprovista del carácter salarial, pues, así lo disponían las normas que la contemplaban. Con relación a este último aspecto, esto es, lo referido al carácter no salarial de la prima de riesgo resulta necesario anotar que, en principio, el Consejo de Estado – Sección Segunda, no había adoptado una posición unificada, pues en algunos pronunciamientos la Subsección “B”, estimo que la prima de riesgo no constituía factor salarial, mientas que la Subsección “A” en otros pronunciamientos, lo negó. Divergencia de criterios a la cual se le puso fin, a través de la Sentencia de Unificación del 1° de agosto de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2008-00150. Pronunciamiento en el cual se hicieron las siguientes precisiones relacionadas con la prima de riesgo. (…) [L]a demandante prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 25 de abril de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de auxiliar administrativo 324-03, asignado al nivel central en Bogotá, según certificación visible a folio 27. Así mismo, de los reportes de nómina allegados al plenario (fols. 2842) quedó evidenciado, en el presente caso, los criterios de contraprestación y habitualidad con la que la demandante recibió la

mencionada prima de riesgo, por lo que no existe m