CE-1001-03-15-000-2020-04488- 01 (AC)

ACLARACIÓN DE VOTO / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Es un requisito general de procedibilidad / DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO – No es posible predicar la carencia de relevancia constitucional frente a los mismos / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia En consecuencia, no es posible predicar de los defectos la carencia del requisito de relevancia constitucional como se señaló en la providencia motivo de aclaración, puesto que solo una vez superados los requisitos generales de procedencia, es que será posible examinar los requisitos o causales específicas de procedibilidad, en aras de determinar si la providencia judicial cuestionada incurrió en un vicio o defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, en error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución. Adicional a lo señalado, considero que tampoco se cumplía el requisito de subsidiariedad frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, porque, en relación con estas garantías, la parte actora, que alega violación a los mismos, cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Lo anotado, dado que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del

recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que1 “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA (…) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso (…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso

constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO 1 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-0002015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 1

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-0448801 (AC)

Actor: FLOR MARIELA CRISTANCHO DE HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021, que modificó la providencia impugnada, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela en relación con los defectos fáctico y sustantivo y denegar el amparo en lo relativo a la carencia de motivación de la providencia cuestionada.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La parte actora solicitó la protección, entre otros, de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, fueron infringidos por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia cuestionada dentro del proceso adelantado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con el número único de radicación 15001-33-33-013-2017-00015-01. (ii) La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela por estimar que no estaba cumplido el requisito de la inmediatez, comoquiera que, en su criterio, la misma se interpuso 8 meses después de notificada la decisión cuestionada. 2 (iii) La Sección Primera, al conocer de la impugnación de la sentencia cuestionada, abordó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, circunscribiéndose al estudio de los elementos de la inmediatez y el de relevancia constitucional, el primero que estimó superado por las razones allí examinadas, más no en relación con el requisito de relevancia constitucional frente al cual indicó: “la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela, en relación con los defectos fáctico y sustantivo, no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración de los derechos invocados”.

En ese sentido, dijo, “(…) la Sala advierte que la acción de la referencia, en todo caso, es improcedente por carencia del requisito de relevancia constitucional, en lo que concierne a los defectos fáctico y sustantivo”. (iv) Mi aclaración de voto estriba en que estimo necesario hacer las siguientes precisiones sobre la manera en la que se abordó el examen del caso: Tratándose de tutelas contra providencia judicial, es necesario en primer término hacer un examen de los requisitos generales de procedencia, dentro de los cuales se encuentran, que la decisión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional y que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada. En cuanto al primer elemento, esto es, el de relevancia constitucional, para resolver si una acción de tutela contra providencia judicial cumple o no este requisito, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados. En ese sentido, además de que la parte interesada debe señalar clara y expresamente los motivos por los que estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales, corresponde al juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para 3 permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio

constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no puede limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues debe evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “(…) esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”2. En consecuencia, no es posible predicar de los defectos la carencia del requisito de relevancia constitucional como se señaló en la providencia motivo de aclaración, puesto que solo una vez superados los requisitos generales de procedencia, es que será posible examinar los requisitos o causales específicas de procedibilidad, en aras de determinar si la providencia judicial cuestionada incurrió en un vicio o defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, en error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del

precedente o violación directa de la Constitución. Adicional a lo señalado, considero que tampoco se cumplía el requisito de subsidiariedad frente a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, porque, en relación con estas garantías, la parte actora, que alega violación a los mismos, cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Lo anotado, dado que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho 2 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 4 tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”. A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T553 de 2012, afirmando que3, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter

fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”. Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU263 del 7 de mayo de 20154, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que5 “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho 3 Referencia: Expediente T-6.406.743. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en

sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-0002015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos. Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. (…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en sentencia del 16 de enero de 2017, dentro del proceso con radicación número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a

la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-0163900. Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso6 Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 6 En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. 6 Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo7 es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco. En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia.

En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 268, se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Procesoy iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores. La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia

(numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se 7 Ibídem. 8 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-0002011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. 7 pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…]9 En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados

taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo

9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93.

Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 8 29 constitucional . Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento.

Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “ … las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”10 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original). En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque

se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 10 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-199800157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 9