CE-1001-03-15-000-2020-04564-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [L]a acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. A lo anterior, cabe agregar que, contrario a lo planteado por la parte actora, la sola circunstancia de la edad de un sujeto no torna procedente automáticamente la acción de tutela ni configura un régimen exceptivo a la regla general de subsidiariedad que la distingue de los demás mecanismos de defensa judicial, mucho menos cuando se cuestionan providencias judiciales. (…) Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que solo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior

premisa. (…) En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -relevancia constitucional-, habrá de confirmarse la sentencia del 26 de noviembre de 2020 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado pero por falta de identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración y de los derechos que resultaron vulnerados, y que tal infracción hubiese sido alegada en el proceso judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04564-01(AC) Actor: ANA GLADYS GALARZA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN BY OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la señora Ana Gladys Galarza Romero en contra del fallo del 26 de noviembre de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de amparo constitucional formulado en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección By el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá.

I. A N T E C E D E N T E S

A. De la demanda y sus fundamentos

1.- El 26 de octubre de 2020, por medio de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la señora Ana Gladys Galarza Romero, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección By el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, al declarar, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, la nulidad parcial de la Resolución No. 9874 del 28 de diciembre de 2017, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN Bde fecha 12 de marzo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 09

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 17 de junio de

2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al

Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN Ba proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora ANA GLADYS GALARZA ROMERO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.649.316 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 09

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 110013335009201800122 (01), comoquiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen>> (Negrillas propias del texto)1. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso que2: 3.1.- La señora Ana Gladys Galarza Romero nació el 1º de enero de 1955, por lo que en la actualidad tiene 66 años3. Durante su vida laboral como docente, realizó cotizaciones discontinuas al Instituto de Seguros Sociales -ISSdesde el 3 de febrero de 1975 y, con posterioridad, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGa partir del 29 de abril de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 2011, acreditando un total superior a 12,783 días

correspondientes a 1,826 semanas. 3.2.- Por medio de Resolución No. 2784 del 1º de julio de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció una pensión ordinaria de jubilación en cuantía mensual de $2.341.380. Para la respectiva liquidación, se tuvo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año de servicios previo al cumplimiento de su estatus de pensionada, efectivo a partir del 2 de enero de 2010. 1 Expediente digital, Folio 25 del escrito de demanda. 2 Expediente digital, Folios 1 a 7 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, Folio 83 del escrito de demanda. 3.3.- Al no haber incluido las cotizaciones realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales -ISSen la liquidación de su derecho pensional, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, mediante derecho de petición del 8 de septiembre de 2015, la revocatoria de la antedicha resolución para que, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que comprendiera la base de dichas cotizaciones. Empero, la referida entidad, en Resolución No. 9874 del 28 de diciembre de 2017, denegó tal pedimento por considerar que no era procedente el cambio de modalidad pensional, en cuanto las referidas cotizaciones no fueron allegadas al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, razón por la cual se dio aplicación a las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988.

3.4.- En tal virtud, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entabló proceso contencioso en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, a fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el traslado de las cotizaciones hechas ante el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, así como el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en los estrictos y precisos términos de la Ley 71 de 1988, incorporándose en su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, tanto en el sector privado como en el magisterio. 3.5.- En sentencia de primera instancia del 17 de junio de 2019, dictada en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4. Por un lado, concluyó que, según los medios de prueba obrantes en el proceso, “es claro que los aportes consignados en el ISS fueron remitidos al FOMAG para ser parte de la pensión de la actora”, por lo que no cabía consentir esta pretensión si, además, se reparaba en la falta de acreditación sobre la ausencia de dicho trámite. Y, por otro, puso de manifiesto que la interesada, “al ser docente del orden distrital con vinculación en propiedad desde el 29 de abril de 1981 y hasta el 26 de julio de 2013, con aportes al ISS desde el 3 de febrero de 1975”, cumplía los requisitos

exigidos en la Ley 71 de 1988 y, consecuencialmente, tenía derecho a que su pensión fuera reconocida con base en tal normatividad. 4 Expediente digital, Folios 31 a 40 del proceso contentivo del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001333500920180012200. Con todo, la autoridad judicial precisó que, en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, la demandante devengó sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, “mientras los factores salariales sobre los cuales realizó cotización fueron el sueldo, sobresueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones, siendo todos tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación en la resolución 2784 del 1º de julio de 2010”. Por manera que, al no haber efectuado los aportes correspondientes frente a varios factores, estos “no pueden incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación”. Lo propio adujo de los factores salariales que fueron objeto de aporte al ISS, pues recordó que solo son tenidos en cuenta los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional “y los pretendidos por la actora fueron devengados durante los años 1975 a 1981”. 3.6.- La decisión en precedencia fue apelada por la apoderada judicial de la reclamante, sobre la base de estimar que en la liquidación de la prestación económica que se concedió a su prohijada debían incluirse todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus

pensional, “y en especial los aportes realizados al ISS por estar debidamente acreditados y comprobados en la historia laboral”; máxime, cuando “el descuento para la cotización sobre el salario fue omitido por el respectivo empleador”, lo que no puede tornar nugatorio su derecho a que se le reconozcan todos los factores salariales que percibió habitualmente como trabajadora. 3.7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-, mediante sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de 20205, resolvió confirmar el pronunciamiento del a-quo tras colegir que la parte actora pretende “la aplicación de un régimen especial a una prestación ya reconocida bajo otra normativa, adoptando los elementos más favorables de uno y otro régimen”. Al efecto, señaló que la Ley 71 de 1988 tiene como objeto reconocer una pensión de jubilación por tiempos de cotización por servicios mixtos, siempre que los tiempos públicos no hayan sido suficientes para que la persona fuere acreedora de una prestación en los términos de la Ley 33 de 1985. Supuesto que no era aplicable al caso de la peticionaria, “pues estuvo vinculada al ramo docente desde el 29 de abril de 1981 al 31 de diciembre de 2010, es decir, 29 5 Expediente digital, Folios 41 a 79 del proceso contentivo del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001333500920180012200. años de servicios y de esa forma, la entidad reconoció la pensión con respaldo en la Ley 33 de 1985”. Sostuvo, al mismo tiempo, que para establecer los factores salariales que

habrían de incluirse en la prestación docente debía verificar la postura jurisprudencial más reciente sobre el particular. Fue así como trajo a colación la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de dicha Corporación, para dejar en claro no solo que “a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, sino también que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Así pues, una vez verificado que la señora Galarza Romero se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGdesde el 19 de abril de 1981, advirtió que “le son aplicables, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989”, al hilo de las cuales “se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Sin embargo, “al encontrarse amparada la pensión por la Ley 33 de 1985, han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí

dispuestos”. En este sentido, puntualizó que, aun cuando el acto cuestionado tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión varios factores salariales que no aparecen enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y “que a hoy no son dables reconocer”, ello supone “ser más favorable a un reconocimiento en los términos fijados en la jurisprudencia actual”, destacando, en todo caso, que “tampoco resulta benéfico a la demandante reconocerle la prestación con el promedio de los últimos 10 años de servicios, pues implicaría ir en contravía de los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y pro operario”. Por lo demás, reveló que la actora no se encontraba en desacuerdo con la aplicación de la Ley 71 de 1988 y tenía la condición de apelante única, contexto en el que imperaba la figura de la no reformatio in pejus. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones en sede de tutela, la parte actora adujo, que6: 6 Expediente digital, Folios 7 a 25 del escrito de demanda. 4.1.- A través del fallo en comento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección Bincurrió en la vulneración de sus prerrogativas iusfundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, al confluir varias causales específicas de procedibilidad, no solo por haber incurrido en un defecto material o sustantivo, sino también por desconocer el precedente judicial fijado en la materia. 4.2.- Frente al defecto material o sustantivo, alegó que la sentencia que refuta

adoptó una decisión con base en una norma inapropiada para su caso, “puesto que cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la liquidación de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en el año anterior al retiro del servicio, por lo que este derecho se encuentra tutelado legalmente, pretermitiéndose por lo tanto lo establecido en el artículo 58 de la Carta Magna que garantiza los derechos adquiridos con justo título”. De igual forma, expresó que los actos administrativos demandados “adolecen de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades, (…) suficientes para que se declare su NULIDAD TOTAL y se RESTABLEZCA EL DERECHO”. Concretamente, sostuvo que al pertenecer al régimen prestacional especial de los docentes y encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGcon anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, “se le debe reliquidar en concordancia con la Ley 71 de 1988”. Esto último, porque según el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los profesores tienen la posibilidad de acumular las cotizaciones adicionales que reciban del sector privado para que la totalidad de sus aportes para pensión se administren por el mencionado fondo o en cualquiera de las administradoras de regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad. No en vano, apuntó que si bien el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 fijó las

condiciones de edad y tiempo de servicio para determinar el derecho a la pensión de los empleados públicos, no reguló específicamente la cuantía de la prestación, “por lo que mediante el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 se estableció que el monto de la pensión de jubilación por aportes sería equivalente al 75% del Salario Base de Liquidación, esto es, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Bajo este entendido, resaltó que en la providencia que ataca: i) “se dejó de aplicar lo establecido en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”, relativo al régimen prestacional de los docentes nacionalizados; ii) “se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988”, que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, “que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado”; y iii) se aplicaron normas procedimentales diferentes, “que dieron lugar a la negativa de la liquidación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión (…)”, quebrantándose el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Finalmente, se refirió al descuento de aportes en salud efectuado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGsobre las mesadas adicionales de cada año, sugiriendo “una ostensible transgresión del Decreto 1073 de 2002 que regula algunos aspectos relacionados con los descuentos

permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”, debido al “doble descuento no autorizado e ilegal que se produjo con la remisión de las cotizaciones de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. 4.3.- En cuanto hace al desconocimiento del precedente judicial, indicó que se configura esta causal por inadvertirse “los diversos pronunciamientos existentes sobre la materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”. Es así como instó al juez de tutela para que tuviera como referentes decisionales del asunto debatido, los siguientes fallos: en primer lugar, la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por la Sección SegundaSubsección Adel Consejo de Estado, dentro del expediente 25000232500020070061201, uno de cuyos apartes sugiere que “para la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta todo lo que haya recibido el trabajador de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”. Y, en segundo término, “por ser más favorable su aplicación”, la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de dicho Tribunal, dentro del expediente 25000232500020060750901, al haber adoptado una postura jurisprudencial unificada en torno a la base de liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, “reconociéndose la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues esta normativa es meramente

enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. Contrario sensu, pidió que no se tuviera en cuenta la sentencia SUJ-014-CES2-2019 del 25 de abril de 2019, también dictada por el Consejo de Estado, pues en su caso, aparte de que tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación regida por la Ley 71 de 1988, “las reglas allí fijadas solamente son aplicables a la pensión de maestros vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 1985, y que a estos se les deberá liquidar la mesada pensional con los factores consignados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siempre y cuando hayan cotizado sobre los mismos”. Inclusive, señaló que tampoco le era aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018 pronunciada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuanto esta unificó la jurisprudencia en torno al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejando por sentado “que su interpretación no era extensiva a los docentes del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGque se hubieren vinculado antes del 26 de junio de 2003, pues su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989”. 4.4.- En definitiva, enunció como transgredidos los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 228 de la Constitución Política, así como los principios de seguridad

jurídica, retrospectividad, irretroactividad de la ley, derechos adquiridos y favorabilidad en materia laboral.

B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto del 4 de noviembre de 2020, dispuso admitir la acción de tutela y notificar de su presentación a las autoridades judiciales demandadas, al tiempo que vincular a la Nación

(Ministerio de Educación Nacional -MENy Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) como tercero interesado en las resultas del proceso, “para que ejerzan su derecho de contradicción y defensa, siempre que lo consideren pertinente y necesario” 7. 7 Expediente digital, Folios 1 y 2 del mencionado proveído. (i) Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.8 6.- Al contestar el requerimiento judicial, el aludido despacho, representado por el juez que tuvo a su cargo la sustanciación en primera instancia la providencia censurada, se opuso a la solicitud de amparo constitucional invocada por la parte demandante. 6.1.- Tras efectuar un breve recuento del trámite que se surtió en el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que la decisión de declarar la nulidad parcial de la Resolución 9874 de 2017 obedeció, en estricto sentido, “a que por virtud de las previsiones de la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, comoquiera que la demandante reunía tiempos cotizados a FOMAG y a COLPENSIONES, también podía ser acreedora de la

pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, como se estipuló teniendo en cuenta que era la pretensión principal de la demanda”. 6.2.- Ahora bien, para calcular el IBL de la respectiva prestación, expuso que si bien era cierto que para liquidar la pensión por aportes se debía acudir al Decreto 3135 de 1968, también lo era que “el reciente cambio jurisprudencial del Consejo de Estado imponía el deber de liquidar las pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, con la totalidad de factores salariales sobre los cuales hubiese efectuado aportes y no sobre todos los devengados, razón por la cual no fue posible acceder a la pretensión de reliquidación en los términos formulados”. 6.3.- En suma, destacó que la providencia adoptada el 17 de junio de 2019 “se ajustó a los preceptos legales y el criterio jurisprudencial preponderante para la época, vinculante para este funcionario”, quien actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico y con fundamento “en un raciocinio enmarcado en objetividad e imparcialidad exigidas, agotando cada una de las etapas procesales”. 8 Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. (ii) Ministerio de Educación Nacional9 7.- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional apremió al juez de tutela para que decretara la improcedencia de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de infracción a las prerrogativas iusfundamentales reivindicadas.

7.1.- En cuanto a lo primero, adujo que ni los hechos ni las pretensiones desplegadas por la actora corresponden a las atribuciones propias del Ministerio de Educación Nacional, “cuya égida misional y funcional consagrada en el Decreto 5012 de 2009 tiene por objeto establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema”, demostrándose así que la controversia “recae en el ámbito de las competencias del operador judicial en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república”, sin que pueda tener algún tipo de injerencia sobre sus decisiones. 7.2.- Respecto de lo segundo, simplemente arguyó que en el caso concreto no logró configurarse ningún vicio o defecto específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que, en su criterio, ninguno de los fallos objeto de litigio podía ser calificado como una “vía de hecho”. (iii) Remisión del expediente digital del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección Bse sirvió allegar al presente juicio el expediente digital radicado con el número 11001-33-35-009-2018-00122, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en su momento por la señora Ana Gladys Galarza Romero en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-10. Frente a la problemática jurídica planteada, optó por guardar silencio.

C. De la sentencia de primera instancia 9 Expediente digital, intervención contenida en 9 folios. 9.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedencia referido a “la identificación razonable tanto de los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que tal infracción hubiese sido alegada en el proceso judicial”. 9.1Ciertamente, tan pronto como admitió la procedencia excepcional del recurso de amparo constitucional para controvertir providencias judiciales y constató los supuestos sustanciales acreditados en el proceso contencioso administrativo que se discute, puso de manifiesto que existía “una contradicción en relación con la petición que hacía de que no se aplicara la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de abril de 2019”, en tanto el argumento medular que desarrolló ante la autoridad judicial en sede de apelación “tuvo como fundamento este pronunciamiento para poder hablar de la posibilidad de una liquidación pensional con los factores sobre los que se hubieran realizado los aportes”, en su interés primigenio de que se incluyeran aquellos realizados ante el ISS. 9.2.- Así, entonces, resaltó que el escrito demandatorio bajo examen se edificó sobre la base de una premisa distinta a la planteada ante el juez ordinario, pues mientras en esta oportunidad su reclamo “gira en torno a la falta de aplicación de los Decretos 692 y 2709 de 1994, y a que la reliquidación pensional debió hacerse con fundamento en la Ley 71 de 1988”, ni en la demanda ordinaria ni

en el recurso de alzada, en cambio, se invocan dichas normas reglamentarias, observándose tan solo una “cita descontextualizada que se hace de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988”. 9.3.- Este punto, en su concepto, fue el que llevó al Tribunal a referirse, en su fallo, “a la imposibilidad de aplicar diferentes regímenes en lo favorable, atendiendo al principio de inescindibilidad de la norma”, así como a precisar que la pensión de la actora había sido reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985, quedando circunscrito el litigio “al análisis de una posible reliquidación conforme a esta última norma y a los pronunciamientos jurisprudenciales del sector docente”. 9.4.- De suerte que, según se desprende del artículo 328 del Código General del Proceso, “la competencia funcional del juez de segunda instancia se circunscribe solo a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente 10 El referido expediente digital fue enviado vía correo electrónico por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección Bel 13 de noviembre de 2020 y se encuentra disponible en el aplicativo web SAMAI. en el recurso de apelación”, por lo que al no haber sido sometidos previamente a discusión, “los mencionados referentes normativos no pueden alegarse como disposiciones desconocidas por la autoridad judicial, cuando es claro que no tuvo la oportunidad de conocer la inconformidad de la actora en relación con estos específicos aspectos”. 9.5.- Siendo así las cosas, concluyó que tampoco podía utilizarse el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales “para proponer nuevos alegatos de

inconformidad que permitan a las partes exponer los motivos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de hacer valer oportunamente en los procesos ordinarios”.

D. De la impugnación 10.- La anterior decisión fue impugnada oportunamente por el apoderado judicial de la accionante, quien reiteró lo manifestado en su escrito inicial y, agregó, como respuesta a las consideraciones expuestas por el juez a-quo, que: (i) las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 solo son aplicables a las pensiones autorizadas por la Ley 33 de 1985 y no a aquellas reconocidas bajo la Ley 71 de 1988, “pues estas se liquidan con el 75% de lo percibido en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio”;

(ii) múltiple