CE-1001-03-15-000-2020-04664-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Escenario en el que se debieron ventilar los cuestionamientos frente a los actos administrativos acusados y la presunta nulidad / ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente para subsanar la inactividad dentro del proceso ordinario El accionante acusó a la decisión judicial proferida en sede contenciosa de incurrir en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Concretamente planteó en la demanda de tutela: i) que la Junta Médica debió valorarlo con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral mucho más alto del 20.79% que le fijó; ii) que el magistrado ponente del proceso ordinario debió declararse impedido por una clara violación a los términos judiciales, por lo que, a su juicio, se incurrió en nulidad, y iii) que se desconoció el precedente jurisprudencial consistente en la imposibilidad de retiro de un soldado enfermo y excusado del servicio. Al respecto resulta pertinente precisar que frente al argumento consistente en que la junta médica debió valorar al accionante con un porcentaje de invalidez mucho más alto del que le fijó, la Sala advierte que tal razonamiento no fue objeto de controversia en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho, razón por la cual no se emitirá ningún pronunciamiento de fondo, pues salta a la vista que no se satisface el requisito general de subsidiariedad, en tanto tal motivo de inconformidad implica un

cuestionamiento a los actos administrativos mediante los cuales se fijó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Sumado a lo anterior, en cuanto al reparo asociado a la presunta nulidad en que se incurrió en el proceso ordinario, la Sala coincide con el a quo cuando afirmó que ello tampoco cumple con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el demandante debió alegar tal inconformidad en el curso del proceso contencioso.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Providencias invocadas no guardan similitud fáctica y jurídica / RETIRO DEL SERVICIO – No obedeció a la pérdida de la capacidad laboral / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS En cuanto a la caracterización de este defecto se precisa que la jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto a resolver, que presentan similitudes con el caso nuevo objeto de escrutinio en materia de: patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero se refiere a aquellas sentencias fijadas por las autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores

encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. (…) De una forma más específica se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad judicial se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. (…) En el sub examine, el accionante sostiene que las autoridades judiciales accionadas desconocieron en sus fallos el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional desarrollado en las sentencias T-568 de 2008, T-602 de 2009, T873 de 2011, T-157 de 2012, T-345 de 2013, T-729 de 2016, SU-995 de 1999 y en la sentencia C-539 de 2011, proferidas por la Corte Constitucional, que, a su juicio, se refieren a la imposibilidad de retiro de un soldado enfermo y excusado del servicio. Por tanto, se efectuará una reseña de lo dispuesto en ellas, a fin de determinar si resultan de obligatoria aplicación en el caso bajo estudio. Una vez efectuada las anteriores reseñas de las decisiones judiciales que, a juicio del accionante, fueron desatendidas por las autoridades judiciales aquí accionadas, la Sala advierte que ninguna de ellas guarda relación jurídica ni fáctica con la controversia planteada por el actor en el proceso contencioso, por tanto, mal podría concluirse que en el sub examine se incurrió en el referido

desconocimiento. Además de lo anterior, debe resaltarse que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de tutela constituyen, en principio, mandato obligatorio para las partes del proceso en contienda, ya que sus efectos son inter partes, por lo que tampoco resulta dable exigir a las autoridades judiciales el acatamiento de dichas decisiones. En ese orden de ideas, y comoquiera que, de conformidad con lo expuesto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, objeto de tutela, los hechos por los cuales se ordenó el retiro del servicio del hoy accionante se debieron única y exclusivamente a que se cumplían los requisitos para ser llamado a calificar servicios para, posteriormente, acceder a la asignación de retiro, la Sala considera que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad; que la misma no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, y que, por ende, no se estructura el defecto por desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04664-01 (AC)

Actor: PEDRO ORTEGA NÚÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE MODIFICA

EL FALLO IMPUGNADO – NO SE CONFIGURÓ EL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 1° de diciembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Pedro Ortega Núñez, con la coadyuvancia de su cónyuge, señora Carmen María Serrano Brieva, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que confirmó el fallo de 30 de abril de 2015, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 13001-33-33-002-2012-00143-011.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA

2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la Resolución núm. 054 de 30 de enero de 2012, por la cual el Comando de la Armada Nacional lo retiró del servicio, mediante llamamiento a calificar servicios.

1 Demandante: Pedro Ortega Núñez. Demandado: Armada Nacional. 2.2. Precisó que, el conocimiento de la demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, despacho judicial que, mediante sentencia de 30 de abril de 2015, negó las pretensiones al considerar que el retiro del servicio se debió al cumplimiento de los requisitos previstos para tal proceder, en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, propios del llamamiento a calificar servicios, pero que en ningún momento fue por la pérdida de capacidad psicofísica. 2.3. Manifestó que apeló la sentencia de primera instancia la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo de 3 de septiembre de 2018, decisión en contra de la cual se presentó una solicitud de nulidad y de adición, que fue rechazada por auto interlocutorio de 3 de marzo de 2020, notificado por estado de 31 de julio del mismo año. 2.4. Señaló que interpuso recurso de reposición en contra del auto de 3 de marzo de 2020, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela hubiese sido decidido. 2.5. Indicó que considera conculcado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto las autoridades judiciales accionadas desatendieron que su retiro de la Armada Nacional fue irregular debido a su incapacidad médica por patología psiquiátrica, lo que excluía el ejercicio de los criterios de discrecionalidad y autoridad, al ser merecedor de una guarda especial en los términos dispuestos en la Ley 1306 de 2009, proferida para la protección

de las personas en situación de discapacidad. 2.6. Planteó también la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital, por cuanto se han disminuido sus recursos, en tanto la pensión devengada resulta insuficiente para sostener su calidad de vida y responder por sus obligaciones familiares. 2.7. Resaltó que le solicitó al comandante de la Armada Nacional de la época, la revocatoria directa del acto administrativo que lo separó del servicio activo. Además, indicó que, mediante oficio núm. 10470 del 17 de julio de 2012, le manifestó que sería reintegrado al mismo, lo cual incumplió. 2.8. Aseguró que, en su valoración «se dejaron de calificar unas nosologías y otras que no fueron calificadas no obstante estar probados que dichas nosologías tienen fundamentos en conceptos médicos científicos de las respectivas especialidades y de sus médicos tratantes», lo que determinó un porcentaje menor de pérdida de capacidad laboral del que realmente le corresponde, por cuanto la Junta Médico Laboral y el Tribunal de Revisión Médica Militar y de Policía, determinaron un 29% de perdida cuando debió ser calificado con un 100% de discapacidad, en razón a que las afectaciones se presentaron en áreas de orden público. Por tanto, destacó que se ha desatendido la «doctrina constitucional», en especial, la sentencia T-157 de 2012 de la Corte Constitucional, al haber sido retirado estando en tratamiento médico e incapacitado, lo que condujo a una clara violación al debido proceso.

2.9. Adujo que el magistrado ponente que adoptó la decisión en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió declararse impedido por haber desconocido los términos procesales previstos en el Código General del Proceso – CGP, para resolver la apelación, es decir, por haber perdido competencia para fallar. 2.10. Insistió en: i) que se encuentra probado en el proceso que fue retirado de la institución estando excusado del servicio, y que en la actualidad lo sigue estando y bajo tratamiento médico; ii) que se le vulneran sus derechos fundamentales por cuanto la parte demandada no dio cumplimiento al reintegro y a la Ley 1306 de 2009, por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental, y iii) que la sentencia objeto de tutela desatendió la doctrina de los Tribunales Administrativos, del Consejo de Estado, así como la sentencia C-539 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, relacionada con la obligatoriedad del precedente judicial y con el «cumplimiento de la doctrina constitucional». 2.11. Expresó que también se han desatendido las sentencias SU-995 de 1999, T-568 de 2008, T-602 de 2009, T-873 de 2011, T-345 de 2013 y T-729 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional.

III. PRETENSIONES

3. El accionante expuso en la demanda de tutela, lo siguiente: […] me permito solicitar amparo de tutela, contra la sentencia de primera y segunda instancia de la referencia, por Vulneración al DEBIDO PROCESO, Artículo 29 de la

Constitución Política, cuando abiertamente se violan los derechos al suscrito, al no tener en cuenta la DOCTRINA CONSTITUCIONAL en especial el PRECEDENTE

JUDICIAL […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 10 de noviembre de 2020, admitió la presente acción de tutela en contra «del Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado 2

Administrativo de Cartagena». En la misma providencia, vinculó a «la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional» como tercero interesado en el proceso, reconoció como coadyuvante del demandante a la señora Carmen María Serrano Brieva, y dispuso oficiar a la corporación judicial accionada para que remitiera escaneado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 13001-33-33-002-2012-00143-00/01.

5. Las notificaciones se realizaron, vía electrónica, el 12 de noviembre de 2020, tal y como se observa en el expediente constitucional.

V. INTERVENCIONES

6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 6.1. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, solicitó que «no se ampare la protección de los derechos reclamados por el accionante por inexistencia de violación de los mismos, se nieguen todas sus solicitudes y pretensiones al resultar esta acción improcedente». 6.2. Expresó que la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa asociada al

señalamiento de las razones fácticas y constitucionales a partir de las cuales el juez de tutela pueda concluir que la corporación judicial accionada incurrió en su decisión en vías de hecho o en defectos lesivos de sus derechos fundamentales. 6.3. Consideró que el tutelante pretende que se reabra el debate sobre la procedencia y legalidad de su retiro por llamamiento a calificar servicios, el cual se materializó en la Resolución núm. 054 del 30 de enero de 2012, asunto que ya fue objeto de análisis en el trámite del proceso contencioso administrativo. 6.4. Planteó que la sentencia objeto de amparo no presenta defecto fáctico alguno en tanto se evidencia que el Tribunal Administrativo de Bolívar efectuó un análisis de todas las pruebas aportadas al plenario, las cuales resultaron suficientes para determinar que el llamamiento a calificar servicios estuvo ajustado a derecho. Al efecto, resaltó que la sentencia de segunda instancia determinó con claridad las razones y motivos que, de conformidad con la jurisprudencia aplicable y el material probatorio, permitieron confirmar la decisión inicial. 6.5. Recordó que el accionante argumentó la afectación del debido proceso por cuanto fue retirado estando excusado del servicio, sin que tal excusa le impidiera seguir en el mismo, argumentos desestimados en los fallos de primera y segunda instancia, en los que se consideró que el llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional que solo exige tener derecho a la asignación de retiro, derecho que ostentaba el demandante dado que sirvió por más de 24 años a la institución. 6.6. Puso de presente que la corporación judicial reseñó las calificaciones médicas del

accionante, las cuales, si bien no fueron el motivo del retiro, si demuestran su no aptitud para el mismo, lo cual torna improcedente su reintegro. 6.7. Agregó que tal planteamiento se adecua a la Constitución y al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-091 de 2016 en la cual la Corte Constitucional sostuvo que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del mismo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional, que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro, lo cual es distinto del retiro discrecional en las Fuerzas Militares, y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General en la Policía Nacional. 6.8. Precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la ley, que establece las condiciones para su procedencia, por lo que no resulta necesaria la motivación adicional del acto. 6.9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del magistrado ponente de la decisión aquí censurada, rindió informe en el que solicitó que se denegara el amparo constitucional deprecado. 6.10. Indicó que la sentencia proferida por esa corporación judicial, el 3 de septiembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto estableció que la Armada Nacional había retirado del servicio al demandante, luego de haber cumplido los requisitos para ser llamado a calificar servicios. 6.11. Refirió que en el fallo de segunda instancia se expusieron ampliamente las razones aducidas para negar las pretensiones del actor y se desvirtuó el argumento que expone nuevamente en la acción de tutela, consistente en que el Tribunal habría perdido

competencia por haber transcurrido más de seis meses desde cuando se interpuso el recuso sin que se hubiera decidido de fondo. 6.12. Acotó que, con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, el accionante pidió tanto la nulidad del proceso como la aclaración y adición de la sentencia, solicitudes que les fueron rechazadas mediante auto de 3 de marzo de 2020, por lo que interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de los mismos; memoriales que se allegaron al despacho y que fueron devueltos a la secretaría para que corriera el respectivo traslado, cumplido lo cual debían regresar a su despacho para decisión. 6.13. Puntualizó que, luego del trámite descrito, el señor Pedro Ortega Núñez presentó acción de tutela, al considerar que al emitir el fallo de 3 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar desatendió el precedente de la Corte Constitucional, y había perdido competencia para fallar de fondo el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del C.G.P. 6.14. El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena guardó silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO

7. Mediante sentencia de tutela de 1° de diciembre de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el mecanismo de amparo.

8. Fijó como objeto de estudio el establecer, previa satisfacción de los requisitos de procedencia, si se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital del actor, con ocasión: i) de la sentencia de 3 de septiembre de

2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar, y ii) de las acciones u omisiones de la Armada Nacional, la Junta Médico Laboral y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y del Magistrado Edgar Alexi Vásquez Contreras.

9. Puso de presente que el accionante planteó la afectación de sus derechos fundamentales por cuanto se profirió un acto de retiro, sin tomar en consideración que estaba excusado del servicio, dado sus padecimientos de salud y la protección especial que le asiste por encontrarse en condiciones de discapacidad, frente a lo cual pasó por alto explicar la trascendencia constitucional de la controversia que ameritara el estudio del caso por parte del juez de tutela.

10. Destacó que los cargos de nulidad planteados en la demanda ordinaria presentada en contra de la Resolución 054 de 2012, por la cual se le llamó al actor a calificar servicios, giraron en torno: i) a la vulneración del debido proceso, de la igualdad y del mínimo vital; ii) a la protección constitucional de las personas en estado de discapacidad, y iii) a la arbitrariedad en la expedición del acto de retiro.

11. Aseveró que a la fecha se encuentra pendiente de resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor en contra de la decisión que rechazó la solicitud de nulidad presentada respecto de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 3 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a partir de lo cual resaltó que, ante la existencia de un medio de defensa judicial en trámite, no se satisface el requisito de subsidiariedad.

12. Respecto del oficio núm. 10470 de 17 de julio de 2012, dirigido a la Coordinadora del

Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se manifestó que se revocaría el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente para obtener su cumplimiento en razón a que, a primera vista, tal pretensión no se relaciona con los derechos fundamentales, tratándose de una comunicación interna entre dos entidades mas no un acto administrativo, frente a lo cual el actor debió ejercer el derecho de petición a fin de obtener información al respecto.

13. Reseñó que, en relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral del señor Ortega Núñez, se inobservó el requisito de subsidiariedad dado que el accionante cuestiona por vía de tutela los actos administrativos que determinaron su pérdida de capacidad laboral, respecto de lo cual cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el proceso núm. 13001-33-33-002-2012-00143-00/01, se adelantó en contra del acto que ordenó su retiro y no del que calificó la pérdida de capacidad laboral. Además, no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención urgente del juez de tutela.

14. Agregó que sobre la manifestación de impedimento del magistrado ponente de la providencia enjuiciada no se satisface el requisito de subsidiariedad toda vez que el demandante debió alegar tal inconformidad en el curso del proceso.

15. Por todo lo expuesto, concluyó que «En el presente caso la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela i) por falta de relevancia constitucional y

subsidiariedad respecto a los reparos formulados contra la Sentencia de 3 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar y 2) por no relacionarse con la vulneración de derechos fundamentales ni cumplir con el requisito de subsidiariedad respecto a los cargos que se esgrimieron frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas demandadas».

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

16. El accionante, con la coadyuvancia de su cónyuge, impugnó oportunamente la sentencia del a quo, al estimar que se argumentaron claramente las vulneraciones de los derechos fundamentales sin haber sido escuchados por las autoridades judiciales, por lo que solicitan la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, que se conceda el amparo pretendido.

17. Insistió en que la vulneración de los derechos fundamentales del señor Ortega Nuñez, por haber sido retirado del servicio, estando excusado de la prestación del mismo y en tratamiento médico tanto psiquiátrico como de otras dolencias, constituye un asunto de relevancia constitucional, más aún cuando existe un precedente de la Corte Constitucional según el cual se conculcan los derechos fundamentales de quien es retirado del servicio o reubicado estando en tratamiento médico.

18. Reiteró que en contra de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia se interpuso el recurso de apelación y el magistrado ponente inicial tuvo que declararse impedido por una clara violación a los términos judiciales para resolver el recuroso interpuesto.

19. Destacó que: […] estando en términos de ejecutoria se interpusieron los recursos de ley, de

aclaración y de adición a la sentencia de segunda instancia, siendo estos rechazados, pero antes de pronunciarse se interpuso un incidente de nulidad absoluta, por cuanto las sentencias violaban el debido proceso al violar el precedente judicial al retirar del servicios a una persona con discapacidad médica excusado del servicio reubicado y bajo tratamiento médico […].

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia de la Sala

20. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el accionante y su coadyuvante en contra de la sentencia de 1° de diciembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de

20174. VIII.2. Problemas jurídicos

21. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento5, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la providencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el interior del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-33-002-2012-00143-01, vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados por el extremo accionante, al incurrir en el defecto de desconocimiento del precedente al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, consistentes en declarar la nulidad de la Resolución núm. 054 del 30 de enero de 2012, mediante la cual se retiró al accionante del servicio activo como suboficial de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios.

22. Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas. 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 4 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos

generales y especiales de procedibilidad

23. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20126, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

24. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

25. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

26. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del

precedente y violación directa de la Constitución8.

27. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño

lo llevó a tomar una