CE-1001-03-15-000-2020-04799-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL

DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DE MENOR - Omisión de exámenes diagnósticos / DAÑO POR PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD - Reglas

[P]ara la Sala no existe duda de que el Tribunal accionado encontró acreditado un menoscabo al interés legítimo de la víctima de recuperar su salud. Dicho menoscabo se materializó por la omisión del cuerpo de galenos del Hospital Universitario de Santander – HUS de realizarle, por lo menos, exámenes paraclínicos y de orina, que hubiesen permitido esclarecer el cuadro patológico padecido por la occisa. De tal suerte que al haberse abstenido de realizar los aludidos exámenes de diagnóstico se cercenó una oportunidad que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, debe ser reparada. Por ende, la Sala concuerda con el Tribunal accionado en la afirmación consistente en que si bien no podía imputarse a los demandados la muerte de la menor, como consecuencia de los yerros advertidos en los dictámenes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cierto es que se encuentra acreditado el menoscabo al interés legítimo que le asistía a la víctima del daño de recibir una atención médica oportuna e integral, la cual se materializó cuando el cuerpo médico omitió realizar los exámenes de diagnóstico que permitieran establecer la patología padecida por la occisa. (…) la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Santander no

incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica (…) En ese orden de ideas, se denegarán las pretensiones de la acción de tutela

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir la nulidad originada en la sentencia En el sub judice, se advierte que el defecto procedimental absoluto del que se acusa a las decisiones judiciales enjuiciadas consiste en que se desconoció el principio de congruencia de la sentencia. Cabe resaltar que esta Sala de Sección, aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, viene sosteniendo pacíficamente que cuando la sentencia ordinaria viola el principio de congruencia, se configura la causal quinta de interposición del recurso extraordinario de revisión, asociada la nulidad originada en la sentencia. (…) la acción de amparo resulta improcedente, por lo que el cargo no será estudiado de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - ORDINAL 5 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04799-00(AC)

Actor: DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, a través de apoderado judicial, en contra de las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal

Administrativo de Santander.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68-001-33-33-001-2013-00277-00, y mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA

2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que

motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente1: 1 Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. 2.1. Manifiesta que la menor de dieciocho años de edad M.F.S.L. -en adelante la menor-, quien padecía de retardo mental severo y trastorno bipolar afectivo, asistió el 27 de julio de 2011 al servicio de urgencia del Hospital Universitario de Santander – HUS, por un cuadro de fiebre de 3 días de evolución y presencia de aftas en la lengua. En esta oportunidad la menor no presentó signos de urgencia, por lo que se ordenó el uso de «miscotatin jarabe en enjuagues bucales para combatir las ulceras en la lengua y pedialite para hidratar a la paciente». Igualmente se indicó a los padres de la menor que en caso de persistir cuadro sintomatológico debían nuevamente asistir a consulta médica. 2.2. Refiriere que el 28 de julio de 2011 la paciente nuevamente acudió al servicio de urgencias en el Hospital Universitario de Santander – HUS. En esta oportunidad fue atendida por el hoy accionante, quien advirtió que la paciente no presentaba ningún síntoma que ameritara hospitalización y señaló que: «se debía continuar con tratamiento ambulatorio (…), y continuar con los medicamentos instaurados». 2.3. Señala que el 29 de julio de 2011 la menor M.F.S.L. falleció en su casa habitación. 2.4. Indica que en la necropsia practicada al cuerpo de la menor se determinó que presentaba un cuadro de «teratoma de ovarios y peritonitis». 2.5. Sostiene que en el examen histopatológico practicado al cuerpo de la menor occisa se

estableció como causa de muerte «neumonía aguda severa» y se descartó como causa de muerte la patología de peritonitis. 2.6. Indica que los familiares de la occisa, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del departamento de Santander, del Hospital Universitario de Santander, de Coosalud EPS-S y de los señores Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria y Karina Esther Rivera Castillo, como consecuencia de la muerte de la menor M.F.S.L. 2.7. Aduce que, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró la responsabilidad extracontractual del Estado y condenó a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y al médico Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria al pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Rosalba Luna Tapias, y de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demás demandantes. La condena debía ser pagada en un 70% por la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y en un 30% por el médico Cabezas Sanabria. 2.8. Expone que la decisión de la primera instancia fue recurrida por haber violado el principio de congruencia y por no existir, en el plenario, prueba que acreditara una falla en el servicio médico brindado a la menor M.F.S.L. 2.9. Afirma que, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia.

2.10. En razón a lo anterior, el accionante sostiene que las decisiones judiciales en cuestión incurrieron en un defecto procedimental absoluto por desconocer el principio de congruencia y en un defecto fáctico porque no se encuentran acreditados, en el plenario, los elementos de la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico.

III. PRETENSIONES

3. La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: CONCEDER al amparo de los Derechos Fundamentales de mi prohijado al DEBIDO PROCESO Y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados con la providencia judicial del 4 de septiembre de 2020, dictada dentro del medio de control de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P.

MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO, mediante la cual se confirmó en su totalidad la sentencia del 13 de diciembre de 2016 del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada dentro del medio de control de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P. MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO, mediante la cual se confirmó en su totalidad la sentencia del 13 de diciembre de 2016 del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, por defecto fáctico y procedimental.

TERCERA: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, M.P.

MILCIADES RODRÍGUEZ QUNTERO reabrir el proceso de Reparación Directa radicado 680013333001 2013 00277 01 y fallar de conformidad con las pruebas recaudadas y obrantes en el expediente, valorándolas en conjunto y con el alcance que tiene cada una de ellas, frente a la causa y objeto pretendido en la demanda, esto es, atendiendo al principio de congruencia […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. Mediante auto de 19 de noviembre de 2020, se admitió la acción de tutela promovida por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra del Juez Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. Asimismo, se vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al departamento de Santander - Secretaria de Salud Departamental, a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a Coosalud Eps-S, a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y a los señores Karina Esther Rivera Castillo, Rosalba Luna Tapias, Alba Luz Sanabria Luna, Fabio Arturo Sanabria Luna, Carmen Yaneth Sanabria Luna y Julián Andrés

Sanabria Luna.

5. En la misma providencia, se solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del

proceso de reparación directa número 68001-33-33-001-2013-00277-00.

6. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica los días 24 de noviembre de 2020, 9 de diciembre de 2020 y 14 de enero de 2021, tal y como consta en el expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES

7. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 7.1. El departamento de Santander, mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 2020, solicitó la desvinculación de dicha entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, declarar la improcedencia de la acción de amparo. Como fundamento de su solicitud, expuso: […] En el caso que nos ocupa, el señor DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA, y todos los demás demandados dentro del proceso de Reparación Directa, gozaron de todas las garantías necesaria para la defensa de sus intereses.

En todo proceso tiene el juez, y con la prueba legalmente decretada y practicada, dictar una sentencia que en derecho corresponde. Con fundamento en el debido proceso, el medio de control de Reparación Directa, fue fallado a favor de los familiares de la menor fallecida, sin que las partes hubiesen solicitados nulidades por violación a los derechos fundamentales del debido proceso y demás que se puedan generar en una controversia judicial. No se vislumbra, en donde se le niega al señor DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA, el ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, todo lo contrario,

tan cierto es que interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo de Bucaramanga, que le fue concedido dicho recurso, otra cosa es que el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, no hubiese estado de acuerdo con sus argumentos […]. 7.2. El Hospital Universitario de Santander – HUS, mediante escrito de 25 de noviembre de 2020, solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Como fundamento de su solicitud expuso: […] La legitimación en la causa es el interés jurídico que le asiste a una o varias partes dentro de un litigio, dicha figura jurídica busca asegurar que tanto la parte accionante como el contradictorio se encuentren conformado en debida forma. En este sentido, la legitimación en la causa por pasiva tiene el fin de hacer realidad el objetivo propuesto con la implementación de la acción de tutela, cual es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales impetrados, por lo tanto, es indispensable que el juzgador constitucional integre adecuadamente el contradictorio, pues de su plena observancia depende no solo la garantía del derecho de defensa de quienes están involucrados en la violación o amenaza que se alegad, sino también la posibilidad de que el juez constitucional profiera sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados. (…) En tal sentido, existe una falta de legitimación de la causa de la E.S.E. HOSPITAL

UNIVERSITARIO DE SANTANDER como parte pasiva del presente trámite de tutela, dado que no concierne a esta entidad pronunciarse sobre los hechos y pretensiones, por lo tanto, se atiene a lo resuelto por el Honorable órgano colegiado constitucional […]. 7.3. Las señoras Alba Luz Sanabria Luna y Carmen Yaneth Sanabria Luna, mediante escrito de noviembre de 2020 y a través de apoderado judicial, solicitaron negar las pretensiones de la acción de amparo, con base en los siguientes argumentos: [...] es claro que existió una error en el diagnóstico y atención de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA (Q.E.P.D) ya que no se verificó de parte de los galenos su estado físico, así como tampoco se dio un tratamiento diferencial e integral a la menor, teniendo en cuenta las particularidades de la paciente, esto es, que no ingreso por sus propios medios, que no manifestó dolor en la consulta dado su estado físico, y que no podía manifestar verbalmente su dolencia dadas las aftas en la lengua, por lo que la labor de los galenos en el triage, fue deficiente, lo que permitió la progresión de los diagnósticos que llevaron al fallecimiento de la menor, situación totalmente contraria a la afirmada por el accionante y que pretende debatir en sede de acción de tutela [...]. 7.4. Las demás autoridades y personas vinculadas optaron por guardar silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia de la Sala

8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, a través de apoderado judicial, en

contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y del Tribunal Administrativo de Santander, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado. VI.2. Problema jurídico

9. De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA» del accionante, en tanto lo condenaron a pagar los perjuicios reconocidos en el interior del medio de control de reparación directa número 68001-33-33-001-2013-0027700.

10. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver

el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VI.3. Cuestión previa 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.”

11. El departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carecen de legitimación en la causa por pasiva para comparecer.

12. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho

proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […].

13. En este contexto, la Sala considera que el departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS, al haber conformado la parte demandada en el proceso de reparación directa en el que se profirió la decisión la decisión judicial que motiva el presente amparo resultaba necesaria su vinculación en el presente trámite constitucional, dado que podría tener interés en los resultados del mismo.

14. Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Santander y el Hospital Universitario de Santander – HUS.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

15. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

16. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

17. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de

un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

18. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7.

19. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión8” que se encaje en dichos parámetros.

20. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

21. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VI.4. El caso concreto

22. El ciudadano y médico Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales «al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 13 de diciembre de 2016 y de 4 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 68-001-33-33-001-2013-00277-00, y mediante las cuales se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

23. El accionante acusa a las decisiones judiciales proferidas por los jueces contenciosos de incurrir en un defecto procedimental absoluto por desconocer el principio de

7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

congruencia y en un defecto fáctico por declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, pese a no estar acreditado los elementos de esta.

24. En este punto, la Sala debe precisar que la decisión que puso fin al proceso número 68-001-33-33-001-2013-00277-00, fue la sentencia de 4 de septiembre de 2020, proferida en segunda por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que la Sala únicamente se pronunciará si dicha providencia incurrió en los defectos aludidos en el escrito de tutela.

VIII.4.1. Del incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del defecto procedimental absoluto alegado

25. El requisito de subsidiariedad presupone que la acción de tutela, consignada en el artículo 86 de la Carta Política, tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual, por lo que este mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador. Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19919, norma que prevé: «la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

26. Por lo anterior, el accionante se encuentra en el deber de agotar todos los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión judicial. Este deber incluye la obligación de interponer, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte

accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes10, establecidos en la normatividad, en tiempo, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente.

27. En tal sentido, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que la acción de tutela contra una providencia judicial resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite11; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios12; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico»13.

28. Asimismo, esta Sala de Decisión se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este, dijo: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 12 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales

ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T001 de 2017. controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable14».

29. Como corolario de lo anterior, se destaca que la acción de tutela deviene en improcedente, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, cuando: i) se usa para revivir etapas procesales donde se dejaron de emplear los recursos previstos por el legislador; ii) el accionante cuenta con otros medios judiciales; y iii) el asunto se encuentre en trámite, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

30. En el sub judice, se advierte que el defecto procedimental absoluto del que se acusa a las decisiones judiciales enjuiciadas consiste en que se desconoció el principio de

congruencia de la sentencia.

31. Cabe resaltar que esta Sala de Sección, aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, viene sosteniendo pacíficamente que cuando la sentencia ordinaria viola el principio de congruencia, se configura la causal quinta de interposición del recurso extraordinario de revisión, asociada la nulidad originada en la sentencia.

32. Al respecto, la Sala ha dicho que «el desconocimiento del principio de congruencia puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión»15.

33. En atención a lo anterior, y teniendo en cuenta que en el sub judice no se alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala estima que, frente al defecto procedimental absoluto, la acción de amparo resulta improcedente, por lo que el cargo no será estudiado de fondo.

VIII.4.2. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de