CE-1001-03-15-000-2020-04993-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DE PACIENTE - Omisión de recibir una atención oportuna e integral / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Reglas / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico / DEFECTO FÁCTICO – No se indicaron las pruebas presuntamente no valoradas / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las sentencia invocadas no constituye precedente judicial Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. (…) La Sala observa que el mencionado defecto fáctico no se configura cuando el juez natural de la causa, fundado en la totalidad de las pruebas que obraban en el proceso y, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, concluye válida y razonablemente que se debe aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral la paciente, y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla en el servicio pero no el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico. Del mismo modo, el actor no indica qué pruebas el tribunal accionado omitió practicar o decretar, así como tampoco, cuáles se dejaron de valorar o su valoración fue defectuosa. Contrario a ello, de la lectura íntegra del fallo cuestionado, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila hizo un juicioso estudio de todo el material probatorio allegado al plenario, a tal punto de revocar la decisión de primera instancia y declarar administrativa y patrimonialmente responsable a dos de las entidades prestadoras del servicio de salud demandadas, por los daños causados a los demandantes. (…) Las sentencias que el actor aduce como desconocidas no constituyen un precedente judicial, toda vez que no existe similitud en el objeto y la causa de dichas providencias con el presente asunto. Primero, debe advertirse que sólo 2 (1999-03218 y 2003-01165) de las 4 sentencias hacen relación alguna al mal manejo de las historias clínicas y, las otras 2 (2005-01021 y 2000-00645) al tema de pérdida de oportunidad. (…) Se concluye que al no ser ninguna de estas sentencias de unificación y al no tratarse de asuntos con identidad en objeto y causa, no puede aducirse como lo señala la parte actora, que se desconoció el precedente jurisprudencial, y menos aún que debiera partirse de una tasación de perjuicios específica en los términos allí señalados. (…) Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por los señores Florencio Medina y otros contra el Tribunal Administrativo del Huila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04993-00(AC)

Actor: FLORENCIO MEDINA RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Florencio Medina Rodríguez y otros, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 30 de noviembre de 2020, los señores Florencio Medina Rodríguez, Jorge Eliecer Rondón Bahamón, Jhon Sebastián Rondón Vásquez y Andrés Felipe Rondón Vásquez, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que al proferir la sentencia de 5 de junio de 20201, desconoció el precedente judicial e incurrió en un defecto fáctico, dentro del proceso de reparación directa (rad.41001-33-31-002-2009-00160-01) que promovieron contra la E.S.E Carmen Emilia Ospina, la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, y la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S-.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1 Dicha providencia fue notificada el 30 de junio de 2020. “… se dignen TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y demás derechos fundamentales concordantes, que le han sido vulnerados a mis representados; Luis Alberto Mina Arias, Jhon Sebastián Rondón Vásquez, Florencio Medina Rodríguez, Andrés Felipe Rondón Vásquez y Jorge Eliecer Rondón Bahamón, al igual que al suscrito como su apoderado judicial, por las vías de hecho en que incurrió el Honorable Tribunal Administrativo del Huila, con ocasión de la decisión tomada mediante sentencia de fecha 05 de junio de 2020, enviada a nuestro correo el 30 de junio y con constancia de ejecutoria del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso Radicado bajo el No. 410013331 002-2009-00160-01, seguida por el Señor Luis Alberto Mina Arias y otros, contra LA ESE -HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA, ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA y otros. “Como consecuencia de esta declaración, se servirá ampara el derecho vulnerado a mis representados, ordenando la nulidad de la decisión judicial atacada y de las actuaciones judiciales posteriores a la misma, y que le ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA que dentro de un plazo máximo de 48 horas subsiguientes a la sentencia, profiera decisión judicial en la que se atempere a lo dispuesto por el derecho positivo colombiano, específicamente por lo dispuesto en

los artículos 1,2,6,13,29,88,89,93,95 – 7, 228 y 230 de la Constitución Política, al igual que los artículo 1,2, y 3 del C.P.A.C.A., para que se profiera sentencia de fondo atendiendo al caudal probatorio allegado al plenario y a los lineamientos constitucionales y legales del derecho positivo, conforme han sido decididos en casos similares por el precedente jurisprudencial del H, Consejo de Estado”. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indica que el 6 de julio de 2009, los señores Luis Alberto Mina Arias, en representación de su hijo Luis Alberto Mina Rondón, Florencio Medina Rodríguez, Jorge Eliecer Rondón Bahamón, Jhon Sebastián Rondón Vásquez y Andrés Felipe Rondón Vásquez, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la E.S.E Carmen Emilia Ospina y la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOSESSEPS-S, con el objeto de que se declararan administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora Solanlly Rondón Vásquez. Sostienen que, en primera instancia, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar probado el nexo de causalidad entre la actividad desplegada por las demandadas y el daño producido, además, concluyó la existencia de culpa

exclusiva de la víctima en la causación del daño. A instancias del recurso de apelación presentado por los demandantes, el Tribunal Administrativo del Huila, a través del fallo de 5 de junio de 2020, revocó la sentencia del A quo, en el sentido de declarar administrativamente responsables a la E.S.E Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa Solidaria de SaludECOOPSOSE.S.S. EPS-S, por la pérdida de oportunidad en la atención eficaz y oportuna del servicio de salud padecida por la señora Solanlly Rondón Vásquez y las condenó a pagar 5 s.m.l.m.v a cada uno de los demandantes. Para los accionantes, en el fallo de 5 de junio de 2020, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al llegar a conclusiones en contra de las pruebas recaudadas; adujo que, aunque el tribunal accionado concluyó y declaró la falla de la E.S.E Carmen Emilia Ospina al cometer graves irregularidades en el manejo de la historia clínica, terminó acudiendo a la figura de pérdida de oportunidad, para indemnizar por la suma irrisoria de 5 s.m.l.m.v. Por otra parte, también indicaron que existió un desconocimiento del precedente judicial, toda vez que en casos similares al estudiado, en los que hay un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido. Para esto trajo a colación 4 sentencias proferidas por esta Corporación, las cuales citó in extenso: i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 13 de noviembre de 2014,

exp. 1999-03218, ii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, 14 de mayo de 2014, exp. 2003-01165, iii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 12 de octubre de 2017, exp. 2005-01021 y iv) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 5 de abril de 2017, exp. 2000-00645. Frente a esta última sentencia la parte accionante argumentó que el tribunal demandado para disminuir el monto de la indemnización a solo 5 s.m.l.m.v se apoyó en el criterio de equidad, del cual hizo una interpretación errada, toda vez que el Consejo de Estado ha sido claro al ordenar que en el evento en que se dificulte una tasación, se debe considerar la indemnización por el 50% de lo pretendido2. Finalmente, se observa que dentro del escrito de tutela la parte accionante manifiesta que la sentencia de 5 de junio de 2020 fue enviada por correo electrónico el 30 de junio siguiente y el 13 de noviembre el tribunal informó que la sentencia estaba ejecutoriada, sin indicar “las fechas de notificación, fijación de edicto, ejecutoria, etc” que garanticen el debido proceso, por lo que no tuvieron la oportunidad de solicitar la corrección de la sentencia, toda vez que se dejó por fuera del reconocimiento de la indemnización a uno de los demandantes, a Jhon Sebastián Rondón Vásquez hijo de la fallecida. 2.- Manifestaciones de las autoridades Mediante auto de 7 de diciembre de 2020, se requirió al abogado Luis Francisco

Muñoz Vargas para que allegara el poder que lo habilitaba para actuar como apoderado en el trámite de la acción de tutela de la referencia de los señores Luis Alberto Minas Arias y Andrés Felipe Rondón Vásquez; solicitud que fue cumplida por el mencionado abogado3. Por lo anterior, a través de auto de 13 de enero de 2021, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la E.S.E Carmen 2 Folios 16 a 27 del escrito de tutela. Emilia Ospina, a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S-, a la Compañía de Seguros Confianza y a la Previsora S.A, así como al señor Luis Alberto Mina Rondón como terceros con interés4. 2.1.- El Tribunal Administrativo del Huila, después de hacer un recuento de su decisión, manifestó que la providencia que se cuestiona en sede de tutela no desconoció ningún medio probatorio, ni incurrió en algún defecto fáctico y mucho menos no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial, dado que, si bien se estableció la responsabilidad de las accionadas, con la falta de atención integral y oportuna del servicio de salud, no se demostró el nexo causal entre tal falencia y el fallecimiento de la paciente, por lo que se acudió a la pérdida de oportunidad como daño autónomo, para concluir que esta sufrió la pérdida o chance de recibir una atención oportuna, y en esa medida se determinó que este sería el daño objeto de indemnización y no la muerte.

Indicó que se precisó en tal oportunidad, que la falla en el servicio en la que se incurrió no fue la causa determinante del fallecimiento, pues no existe certeza de que con la patología de la paciente (metástasis cancerígena a nivel cerebral), si la Administración hubiere actuado con la mencionada diligencia ésta hubiere recuperado su salud, máxime si esta había renunciado previamente a un tratamiento que con respecto al cáncer había dispuesto el médico tratante. Por lo que, de conformidad con el principio del iura novit curia, el juez es quien conoce el derecho y, por lo tanto, será quien determine a partir de los hechos probados cuál de los diversos títulos de responsabilidad es que se debe desatar en la controversia sometida a su consideración; por lo que, con base en dicha premisa se advirtió en el fallo acusado la configuración del daño autónomo de pérdida de oportunidad en razón a la prestación de servicios de salud deficientes durante el cuadro clínico de dolor de cabeza que presentó la paciente Solanlly Rondón Vásquez y por el cual acudió al ente hospitalario. Agregó que en el análisis del caso no se encontró demostrado, previa valoración probatoria, así como del análisis de los dictámenes y de la literatura médica, que las falencias observadas hayan originado la muerte del paciente, y en esa medida al no establecerse el nexo causal que vinculara la omisión de la entidad demandada con el resultado último del paciente, no podía indemnizar el daño que reclamaban los demandantes. 3 El abogado allegó el poder conferido por Andrés Felipe Rondón Vásquez e informó que, respecto de Luis Alberto Minas Arias, lo nombró por error involuntario, pues aquel en el proceso de

reparación directa únicamente representó a su hijo menor de edad Luis Alberto Mina Rondón, el cual ya es mayor de edad y por fuerza mayor no fue posible que le otorgara poder. 4 Archivo contenido en el escrito de tutela, consta de 2 folios. De manera que el daño objeto de indemnización no podía ser el fallecimiento de la paciente como fue reclamado en la demanda, sino la pérdida de oportunidad consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral. En cuanto al monto de la indemnización que cuestionan los accionantes, señaló que teniendo en cuenta que el daño autónomo de pérdida de oportunidad resulta ser de menor entidad al pretendido en la demanda, la Sala en aplicación al precedente jurisprudencial verificó la tasación del perjuicio en equidad considerando ajustada la suma de 5 s.m.l.m.v en aplicación al arbitrio juris. Finalmente, citó cada una de las 4 sentencias que los accionantes consideran desconocidas y concluyó que ninguna se trata de un caso similar al estudiado en la demanda de reparación directa, razón por la cual no se configura desconocimiento de precedente alguno. Frente a la última sentencia, de 5 de abril de 2017, explicó que en aquella se indica que debe existir una prueba directa del porcentaje de la pérdida de la oportunidad, es decir, su cercanía con el chance de obtener el beneficio y no el resultado dañino, y que, en aras de ser un juzgador más garantista, también allí se expone que en ausencia de dicha prueba puede hacerse uso de los criterios de equidad, siendo este último el escenario tomado y

presentado por la sentencia acusada5. 2.2.- La Aseguradora Confianza indicó que, en el caso sub lite, se advierte que la llamante E.SE. Carmen Emilia Ospina de Neiva carece de legitimación en la causa para llamar en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, por cuanto el asegurado del contrato de seguro instrumentado en la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 07RM000664 es el señor Carvajal Baracaldo Carlos Humberto y los beneficiarios son los terceros afectados. Así las cosas, la llamante en garantía no es ni titular del interés asegurable, ni beneficiaria del contrato de seguro. Agregó que en el fallo de primera instancia el cual fue confirmado, declaró la improcedencia de vincular al médico asegurado, por lo que por sustracción de materia el seguro no se hace exigible bajo ningún concepto6. 2.3.- Las demás partes guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales 5 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 10 folios. 6 Escrito enviado por medio electrónico, consta de 8 folios. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción

constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta

tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política. Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 2.- Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional. En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo de 5 de junio de 2020 desconoció el precedente judicial señalado por los accionantes e incurrió

en un defecto fáctico. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Ese alto tribunal

expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional. “Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni

puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”11 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber12: 11 Corte Constitucional, sentencia T–422 de 2018. (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada , esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor a los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la constitución y la ley. En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la

decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. En la demanda de tutela, para fundamentar el defecto fáctico la parte accionante únicamente manifestó que, a pesar de las graves irregularidades probadas en el manejo de la historia clínica, el tribunal accionado, terminó acudiendo a la figura de pérdida de oportunidad, lo que llevó a la indemnización de la suma irrisoria de 5 s.m.l.m.v. En relación con la caracterización del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que dicho vicio se configura cuando el juez “(i) omite el decreto y 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. práctica de pruebas13 (ii) no valora el material probatorio allegado al proceso

judicial14 o (iii) hace una valoración defectuosa del acervo probatorio”15. En el presente asunto, la Sala observa que el mencionado defecto fáctico no se configura cuando el juez natural de la causa, fundado en la totalidad de las pruebas que obraban en el proceso y, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, concluye válida y razonablemente que se debe aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral la paciente, y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla en el servicio, pero no el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico. Del mismo modo, el actor no indica qué pruebas el tribunal accionado omitió practicar o decretar, así como tampoco, cuáles se dejaron de valorar o su valoración fue defectuosa. Contrario a ello, de la lectura íntegra del fallo cuestionado, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila hizo un juicioso estudio de todo el material probatorio allegado al plenario, a tal punto de revocar la decisión de primera instancia y declarar administrativa y patrimonialmente responsable a dos de las entidades prestadoras del servicio de salud demandadas, por los daños causados a los demandantes. Por lo que, en este caso, se observa que la parte accionante pretende reabrir el debate probatorio al considerar irrisoria la indemnización que les fue concedida, la cual fue inferior a lo pretendido en la demanda de reparación directa y no porque realmente la autoridad judicial accionada hubiera hecho una defectuosa valoración

de las pruebas o no las hubiera valorado u omitido. Por otra parte, también indicaron que existió un desconocimiento del precedente judicial, para fundamentarlo indicaron que, en casos similares al estudiado, en los que hubo un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido, para lo cual citó in extenso 4 sentencias: i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 13 de noviembre de 2014, exp. 1999-03218, ii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, 14 de mayo de 2014, exp. 2003-01165, iii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 12 de octubre de 2017, exp. 2005-01021 y iv) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 5 de abril de 2017, exp. 2000-00645. Frente a la última sentencia enunciada, la parte accionante argumentó que el tribunal accionado para disminuir el monto de la indemnización a solo 5 s.m.l.m.v, 13La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”. T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). 14Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en

cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”. Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017. 15 Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2004. se apoyó en el criterio de equidad, del cual hizo una interpretación errada, toda vez que el Consejo de Estado ha sido muy claro al ordenar que en el evento en que se dificulte una tasación, se debe considerar indemnizar por el