CE-1001-03-15-000-2020-05194-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La autoridad judicial no justificó las razones por las que se apartó del precedente

vinculante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEJADAS DE PERCIBIR - Se calcula con base en el salario devengado por personal de planta cuyas funciones se realizaron por quien se vinculó a través de contratos de prestación de servicios [E]n casos como el de la actora, en que se encontró acreditada la existencia del empleo en la planta de personal, la identidad de funciones desempeñadas por los empleados de planta y las personas vinculadas bajo la figura del contrato de prestación de servicios, las dos Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación coinciden en tener como base para el cálculo respectivo, el salario devengado por quienes se desempeñaban en el empleo de la planta cuyas funciones se realizaron por quien se vinculó a través de contratos de prestación de servicios. (…) la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que no acogía tal postura y prefería la aplicación de la tesis contraria, para justificar el ingreso sobre el cual debía efectuarse el cómputo de las prestaciones reconocidas a título de indemnización por encontrarse acreditada la existencia del contrato realidad, lo cual no aconteció (…) la Sala

considera que se han trasgredido los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05194-00 (AC)

Actor: BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 10 de diciembre de 20201, la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H.

CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), CP. (…) que decidió modificar la providencia de primer grado por medio de la cual se accedió a las súplicas invocadas en el escrito introductorio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000-2011-00008-01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENDIO ESE, identificado con el radicado No. 50001-2331-000-201100008-01, en el que se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H.

CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad, ordenando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengue un empleado público en similar cargo al desempeñado por la actora, que para el caso concreto es auxiliar de enfermería. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por él .

CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, el veintisiete (27) de agosto de dos mil

veinte (2020), CP. (…) que decidió modificar la providencia de primer grado por 1 Tal como se advierte en el correo de Tutela y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial que obra en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 2 Página 7 del escrito de tutela. medio de la cual se accedió a las súplicas invocadas en el escrito introductorio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-2331-000-2011-00008-01.

SEGUNDO: Que se CONFIRME LA SENTENCIA proferida el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, el catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual se decidió acoger las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que de las pruebas se infería la desnaturalización de la relación contractual, toda vez que, lo que realmente existió fue una relación ininterrumpida, permanente, sin solución de continuidad, que se dio de forma subordinada y desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación del servicio, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida

por BLANCA NERSA BEJARANO VARGAS contra el HOSPITAL

DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENDIO ESE, radicado No. 50001-2331-000-201100008-01”.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora señora Blanca Nersa Bejarano Vargas, ingresó a laborar en la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en calidad de Auxiliar de Enfermería, desde el 1º de enero de 2002 hasta el 30

de junio de 2010, vinculada a través de contratos de prestación de servicios. 2.2. El 27 de julio de 2010, la actora solicitó que se declarara la existencia de la relación laboral, y que en consecuencia, se le pagaran todos los emolumentos dejados de percibir así como su reintegro a la institución de salud. Mediante Oficio del 6 de agosto de 2010, el Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio negó la solicitud. 2.3. Por lo anterior, la señora Bejarano Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 6 de agosto de 2010. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declarará la existencia de una vinculación laboral indefinida, que se ordenará su reintegro y que le fueran cancelados, a título de indemnización, la diferencia salarial de lo recibido por una Auxiliar de Enfermería de planta y lo que se le canceló desde que inició su contrato en el año 2002 más lo que se causara hasta el momento de su reintegro, así como también el pago de todas las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social. 2.4. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Meta, que en sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. En síntesis, luego de analizadas las pruebas y de armonizar la situación concreta de la señora Blanca Nersa Bejarano Vargas con los elementos que deben configurarse para la existencia de una relación laboral encubierta en la

suscripción de contratos sucesivos de prestación de servicios, concluyó que “entre las partes existió de conformidad con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, una verdadera relación laboral”. En lo relacionado con el restablecimiento del derecho, la autoridad judicial condenó a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio al reconocimiento y pago de lo siguiente: i) Las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que devengara un empleado público en un cargo similar al desempeñado por la actora que para el caso es el de Auxiliar de Enfermería. ii) Las diferencias salariales entre lo que se le pagó por honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios y lo realmente devengado por un empleado de planta en un cargo similar. iii) Los recargos por trabajo en días dominicales y festivos que estaban probados como laborados en el expediente. iv) Los aportes a pensiones por el tiempo que estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicios. 2.5. Contra la anterior decisión, la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio presentó recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, que mediante sentencia del 27 de agosto de 2020 confirmó la decisión del tribunal pero modificó algunos puntos ordenados en el restablecimiento del derecho. Igualmente encontró probados los elementos propios de una relación laboral y confirmó la decisión en relación con este aspecto. En lo referente al restablecimiento del derecho, dispuso la sentencia de segunda instancia lo siguiente: i) Indicó que la condena se haría respecto de los períodos que no tenían

solución de continuidad y declaró prescritas las prestaciones de los contratos del 1º de enero de 2002 al 30 de abril de 2003. ii) Revocó la orden del tribunal en relación con el reconocimiento y pago de horas extras dominicales y festivos al no haber prueba de su causación. iii) Revocó el reconocimiento de diferencias salariales existentes entre lo pactado en los contratos y lo percibido por un funcionario de planta, citando la sentencia del mismo despacho del 6 de octubre de 2016.

Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014).

Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. iv) En cuanto a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas, precisó que se pagarían con el equivalente a las prestaciones que un trabajador de la misma entidad en calidad de Auxiliar de Enfermería devenga, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 2.6. La anterior decisión fue notificada por edicto fijado 27 de noviembre de 2020 por la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado3.

3. Fundamentos de la acción La parte actora considera que, al proferir la sentencia del 27 de agosto de 2020, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente”, con lo que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

3 Edicto que obra en la última hoja del expediente ordinario digitalizado que obra en el sistema SAMAI.

Para la actora, la providencia que se cuestiona desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Invocó como desconocida la sentencia porferida el 4 de febrero de 2016 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, radicación Nro. 8100123-33-000-2012-00020-01 (0316-14), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, en la que se indicó que demostrada la existencia de la relación laboral y que el contratista desempeñó funciones en igualdad de condiciones que los empleados de planta de la entidad, el salario devengado por el empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de perjuicios. Además, citó la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, expediente Nro. 23001-23-33-000-2013-000260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, y dijo que se había desconocido la tesis de la Sección Segunda sobre el particular. Incluso, sostuvo que en la misma línea, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de octubre de 2019, con radicación Nro. 05001-23-33-000-2013-02059-01 (1290-16) con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, indicó lo siguiente: “Estima la Sala que dado que para la época en que el actor prestó sus servicios existía el cargo de auxiliar de enfermería, tiene derecho a que se le reconozcan y

paguen las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, por lo que se debe tener como base para su liquidación, el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el mencionado empleo (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), pero en proporción a cada período trabajado.” También se refirió a un pronunciamiento reciente de la Subsección B del 30 de enero de 2020, con radicación Nro. 50001-23-33-000-2012-00106-01 (2090-2014), en el que se indicó que, si bien en la sentencia de unificación se dijo que el ingreso sobre el que debían calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, debía ser por los honorarios pactados al no tener en cuenta el empleo de planta por ser los docentes servidores inscritos en el escalafón docente –situación que implica la existencia de una remuneración diferenciada según el grado del escalafón docente en el que estén–, en el caso que se analizó en esta sentencia, se precisó que se trataba la equiparación de las funciones desempeñadas por el demandante con las de un profesional universitario y, en esa medida, al encontrarse en igualdad de condiciones laborales, la liquidación en aplicación al principio de igualdad, debía tener en cuenta el salario mensual que por todo concepto le aplicara dicho cargo mientras estuvo vigente la relación contractual. De acuerdo con el precedente horizontal que acusa desconocido, aseguró que la regla general era que las prestaciones sociales que se reconocen en virtud de la declaración de la relación laboral que se disfrazó por la administración en

contratos de prestación de servicios, deben cuantificarse con base en el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos eventos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta y los honorarios pactados son inferiores al salario, criterio mayoritario que dice, ha sido acogido por la Sección Segunda de la Corporación. Sostuvo que tampoco se mencionaron en la providencia cuestionada, las razones por las que se apartaba del precedente jurisprudencial y que en caso de un cambio de postura, era deber del juez indicar los motivos que implicaban tal circunstancia, lo que insiste, no aconteció. Finalmente, hizo mención a los derechos de orden laboral que están en juego de permitir la liquidación de sus prestaciones tomando como base los honorarios devengados en su momento y no con el salario que una persona de planta en ese mismo empleo devenga, lo cual contraría el derecho a la igualdad y de alguna manera implica premiar a la administración por su actuar, al tener que reconocer unos emolumentos por un valor menor al que tiene derecho, máxime cuando las labores desempeñadas incluso la mayoría están a cargo de los contratistas.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 18 de diciembre de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionante y vinculó, en calidad de tercero con interés, a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio quien intervino en calidad de demandado en el proceso ordinario, y al Tribunal

Administrativo del Meta, quien profirió el fallo de primera instancia en el proceso Nro. 50001-23-31-000-2011-00008-00. 4.2. La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, pidió que se decñare la improcedncia de la presente acción constitucional, ya que la accionante no probó ningún daño ni está acreditando que los honorarios fueran inferiores al salario de un Auxiliar de Enfermería de planta del hospital. Añadió que la presente acción no cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela. Luego de mencionar lo decidido en primera y en segunda instancia dentro del proceso ordinario, así como los fundamentos que en su momento presentó la entidad de salud ante el Consejo de Estado, dijo que la posición que finalmente se adoptó en la sentencia objeto de la presente acción es la que viene aplicando en varios asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que la E.S.E. es parte demandada. Por último, consideró que de no estar de acuerdo la parte actora con lo decidido, tenía otros medios de defensa como el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 164 del Código General del Proceso. 4.3. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rindió informe en el que manifestó que lo que se pretende es buscar una tercera instancia, en la medida en que los hechos planteados por la tutelante ya fueron considerados, controvertidos y juzgados. Añadió que los argumentos que pudiera brindar están contenidos en el fallo que se cuestiona a través de la presente acción. 4.4. El Tribunal Administrativo del Meta, pese haber sido notificado, no se

pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la

Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Planteamiento del problema jurídico Previo al estudio de fondo, precisa la Sala que si bien en las pretensiones del escrito de tutela la accionante pide se deje sin efectos la sentencia del 20 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que modificó la sentencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, revocando los

ordinales tercero y cuarto, relativos (i) al reconocimiento de diferencias salariales existentes entre lo pactado en los contratos y lo percibido por un funcionario de planta; y (ii) a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas por encontrar acreditada la existencia de un contrato realidad, una vez verificados los fundamentos de la acción, se advierte que no existe carga argumentativa en relación con la decisión de revocar el reconocimiento de las diferencias salariales existentes entre lo pactado por honorarios y lo percibido por un empleado de planta. Obligación que, a juicio de la Sala, se desprende del requisito de general de procedencia de tutela consistente en identificar los hechos y explicar la manera en que se produjo la presunta vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, tal aspecto no será objeto de pronunciamiento en la presente acción, y el análisis se circunscribirá a los argumentos expuestos en relación con la base a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones que a título de 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. indemnización le fueron reconocidas a la actora por estar demostrada la relación laboral. De otra parte, se encuentra que la accionante alega la configuración del que denomina “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial”, sin embargo, los argumentos que expone como fundamentos de la acción, permiten esatablecer que son los propios del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual, el estudio de abordará desde esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Así las cosas, y en consideración a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial al proferir la sentencia del 27 de agosto de 2020 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 50001-2331-000-2011-0000800/01, al haber adoptado una decisión que, –a su juicio– difiere del precedente de la misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso con el que han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, una vez acreditada la existencia de una verdadera relación laboral. Concretamente, señala la accionante que como lo ha indicado la jurisprudencia

reciente de la Sección Segunda de esta Corporación, debe tomarse el valor correspondiente al salario del empleo de la planta de personal frente al que se acreditó el cumplimiento de las mismas funciones, pero encubierto en contratos de prestación de servicios.

4. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su análisis en el caso concreto 4.1. El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano.

Para la Sala7, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente; (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación.

4.2. Para resolver el problema jurídico planteado y, teniendo en cuenta que lo alegado por la parte actora es un desconocimiento del criterio de unificación 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 1100103-15-000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. de la Sección Segunda sobre contrato realidad, así como también de recientes sentencias emitidas por la Subsección B –misma que emitió la decisión que se cuestiona a través de la presente acción–, se hace necesario verificar lo que cada uno de los pronunciamientos mencionó, concretamente en cuanto al ingreso a tener en cuenta para liquidar las prestaciones dejadas de percibir por quien en su momento se vinculó mediante contratos de prestación de servicios que, en realidad encubrían una relación laboral. Veamos Sentencia Desarrollo Sentencia del 4 de febrero de “Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, 20168 como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las

Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas. (…) En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios. Ahora bien, cuando se demuestre que las funciones desarrolladas por el contratista de servicios son propias de los empleados de planta de la entidad y se desempeñan en igualdad de condiciones que estos, el salario devengado por un empleado de planta se convierte en parámetro objetivo para la tasación de los perjuicios, pues dicho monto sería la contraprestación que hubiese recibido el contratista de prestación de servicios en caso de que su vinculación hubiese sido 8 Expediente Nro. 81001-23-33-000-2012-00020-01 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve. Sección Segunda, Subsección B. legal y reglamentaria, como lo establece la ley para las relaciones laborales con el Estado, para lo cual, tendrá que demostrarse la identidad en las funciones y condiciones de trabajo desempeñadas, y

que los honorarios pactados resultan inferiores a lo devengado por el empleado de planta, pues en caso contrario, deberá estarse a lo pactado entre las partes como contraprestación por los servicios desarrollados. Lo anterior, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues demostrado el criterio de igualdad en las condiciones de trabajo, entre el contratista y el servidor público, deviene el derecho a obtener igual remuneración por la labor desempeñada, sólo bajo tal entendimiento, se considera que el salario devengado podría constituir el criterio determinante para el reconocimiento de las reparación de los daños ocurridos cuando resulta desvirtuada la relación contractual.” “Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por Sentencia contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este del 25 de corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en agosto de cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales 20169 se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén”. “Estima la Sala que dado que para la época en que el actor prestó sus servicios existía el cargo de auxiliar de enfermería, tiene derecho a Sentencia que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones d